哈尔滨**有限公司与黑龙江**限责任公司、李*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人哈尔滨**有限公司（以下简称慧**司）因与被上诉人**有限责任公司（以下简称腾**司）、李*建设工程施工合同纠纷一案，不服松北区人民法院（2012）松民初字第217号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人慧**司的委托代理人万立军，被上诉人腾**司的委托代理人宋**，被上诉人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年12月16日，慧**司与腾**司签订《建设工程施工合同》，约定由腾**司承包慧**司开发的哈尔滨市松北区美丽花园住宅小区的工程建设，承包工程包括A1栋、B1栋、B3栋、B6栋、C1栋、C5栋和会所，承包范围包括建筑物2米以内的土建、装饰、水暖、电气，开工日期为2009年11月12日，竣工日期为2010年8月31日。同时，双方在“专用条款”第77条另行约定“考虑到哈尔滨市冬期时间较长，气温较低，将A1栋、B1栋、B3栋、C5栋的竣工时间延长到2010年9月30日，会所竣工时间不变，C1栋、B6栋竣工时间为2009年12月10日”。2011年4月19日，双方就上述工程签订一份《协议书》，约定腾**司在2011年5月1日前完成C1栋、B6栋工程竣工验收并提交相应的竣工工程技术档案三套，其中向档案馆移交一套，并向慧**司提交档案馆出具的证明材料，另二套移交慧**司；慧**司与腾**司共同核对2010年腾**司已完成工程量，于2011年5月10日前完成此工程量的结算，慧**司扣留腾**司150万元保证金和工程总价款3%质保金后，于同年5月30日前支付剩余工程款。对于未完部分工程（C5栋由慧**司完成，腾**司配合完成竣工验收手续），由腾**司继续完成，并在2011年4月19日复工，于2011年5月30日前竣工；双方于2011年6月10日前完成后续收尾工程决算，慧**司在腾**司完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留腾**司工程总价款3%质保金后，全额支付腾**司剩余工程款。2011年7月30日双方就腾**司承建的所有涉案工程形成工程决算汇总表一份，确定涉案工程总造价为33450134.64元，其中2010年已完工程总造价为28936985.05元，并在汇总表中写明主体工程及内外装、安装给排水、电气预埋2010年完成，2011年完成内墙二遍大白，电气穿线及开关插座安装。截止2011年8月25日，慧**司已给付腾**司工程款总计30，110，556.47元。后慧**司与腾**司就如何继续履行2011年4月19日签订的协议书产生分歧，此协议书现未履行完毕。

另查，慧**司与腾**司签订的合同专用条款中未对逾期竣工的违约责任进行明确约定，但合同通用条款写明误期赔偿费的最高限额为合同价款的百分之五；2011年7月30日前涉案工程慧**司与腾**司已履行了部分验收手续，且涉案工程现已有部分业主进户。被告李*为涉案工程项目负责人，施工资料现被告李*保管。

慧**司诉称：2009年12月16日，慧**司与腾**司签订《建设工程施工合同》，约定由腾**司承包慧**司开发的哈尔滨市松北区美丽花园住宅小区的工程建设，承包工程包括A1栋、B1栋、B3栋、B6栋、C1栋、C5栋和会所，承包范围包括建筑物2米以内的土建、装饰、水暖、电气，资金来源为自筹资金，开工日期为2009年11月12日，竣工日期为2010年8月31日，合同价款总金额15998677.34元。同时，双方在“专用条款”第77条另行约定“考虑到哈尔滨市冬期时间较长，气温较低，将A1栋、B1栋、B3栋、C5栋的竣工时间延长到2010年9月30日，会所竣工时间不变，C1栋、B6栋竣工时间为2009年12月10日”。合同签订后，腾**司未按合同约定按时竣工，2011年4月19日，双方就上述工程的收尾问题签订一份《协议书》。约定腾**司在2011年5月1日前完成C1栋、B6栋工程竣工验收并提交相应的竣工工程技术档案三套，其中向档案馆移交一套，并向慧**司提交档案馆出具的证明材料，另二套移交慧**司；对于未完部分工程（C5栋由慧**司完成，腾**司配合完成竣工验收手续），由腾**司继续完成，并在2011年4月19日复工，于2011年5月30日前竣工；双方于2011年6月10日前完成后续收尾工程决算，慧**司在腾**司完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留腾**司工程总价款3%质保金后，全额支付腾**司剩余工程款。2011年7月30日双方确定工程总造价为33450134.64元，截止2011年8月25日，慧**司给付腾**司工程款30310556.47元，2011年12月双方在处理室内空气污染测试费的数额如何分担上存在分歧，导致上述决算没有履行。协议签订后，腾**司仍未按约定向慧**司申请竣工验收并提交竣工验收报告、相关工程的竣工验收材料，虽经慧**司多次催促，腾**司至今仍拒绝履行竣工验收义务。腾**司的行为已严重损害慧**司的合法权益，故慧**司诉至法院，要求：一、腾**司履行法定的竣工验收义务，并交付相关资料，二、承担逾期交付的违约金1672506.73元，三、承担因未开发票增加的企业所得税款860370.42元、土地增值税款1032440.5元、建筑安装发票税金220771.05元。因被告李*是涉案工程的实际施工人并收受了工程款，且所有工程竣工验收材料均在李*处，故要求李*与腾**司承担连带责任。

被上诉人辩称

腾**司辩称：不同意慧**司诉讼请求。腾**司已按2011年4月19日腾**司与慧**司签订的协议书的约定，完成应由腾**司准备的全部工程技术资料，但欠缺应由慧**司提供的相关材料，且质量监督站和档案馆不直接与施工单位腾**司交接相关材料，而是与慧**司进行交接相关材料，因慧**司不作为，导致政府相关部门不能对涉案工程进行验收，腾**司无责任。2011年4月19日协议书约定，腾**司与慧**司核对2010年腾**司已完成工程量，于2011年5月10日前完成结算，于同年5月30日前支付剩余工程款。但慧**司于同年9月24日在汇总表上签字盖章，导致双方于9月24日才决算完毕，后慧**司未按约定支付工程款，慧**司这一违约行为导致协议其它条款无法按期进行。从2011年7月30日汇总表来看，2011年腾**司涉案工程仅剩部分内墙二遍大白、电气穿线及开关插座安装，工程量极小，不存在延期完工的情况。慧**司所述的室内环境污染检测应由慧**司办理委托，并交纳检测费。涉案工程因慧**司的违约至今未到相关部门办理竣工验收手续，但慧**司为业主办理进户，说明房屋已由慧**司实际接收并投入使用。被告李*是腾**司涉案工程的负责人，其行为产生的后果应由腾**司承担，李*在本案不应作为被告。

李*辩称：不同意慧**司诉讼请求，李*答辩意见同**公司。李*是腾**司就慧**司涉案工程的负责人，李*行为代表了腾**司的行为，李*不应被追加为被告参加诉讼。腾**司已按2011年4月19日的协议书履行了相应的义务，不存在竣工时间的拖延，腾**司应准备的内业资料已准备完备，但内业资料中包含慧**司应准备的部分，上述协议如继续履行，应是双方配合，因慧**司未按协议书约定给付相应的工程款，故2011年4月19日协议书未完全履行系慧**司的责任。

腾**司反诉称：腾**司与慧**司签订《建筑工程施工合同》后，腾**司按合同约定履行了施工义务。2011年4月19日双方签订了协议书，约定双方于2011年6月10日前完成后续收尾工程决算，慧**司在腾**司完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留腾**司工程总价款3%质保金后，全额支付剩余工程款。腾**司依协议将其负责的资料准备齐全，双方也于2011年7月30日对工程进行了决算。决算表明总工程造价为33450134.64元，慧**司于2011年4月19日前总计给付腾**司30050556.80元，尚欠3399577.84元。慧**司未依协议给付腾**司工程款，因慧**司的违约行为导致腾**司存放于相关部门的400000元保证金至今未取回。故腾**司诉至法院，要求慧**司给付腾**司拖欠的工程款3399577.84元，按3799577.84元及100万元保证金计算相应利息，其中从2011年6月10至2013年5月10日按银行同期贷款月利率6.5‰的双倍计算利息，共计1015710元，从2013年5月10日开始至判决生效之日止按上述标准计算利息。

慧**司辩称：不同意腾**司的诉讼请求。腾**司不按2011年4月19日双方达成的协议，全部正确履行。腾**司承担的工程在2011年10月31日才基本完工，违约在先；未履行全部验收竣工手续，并移交竣工资料。腾**司要求按银行同期贷款利率双倍给付利息违反法律规定。40万保证金的责任在于腾**司，其责任应由其自行承担。工程总造价同意本诉主张，慧**司尚欠腾**司3149578元，扣除1003504元质保金，剩余2146074元。

李*针对腾**司反诉未答辩。

原审判决认为：依法成立的合同，受法律保护。建设工程施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案慧**司与腾**司2009年12月16日签订的《建设工程施工合同》及2011年4月19日签订的《协议书》系双方真实意思表示，与法不悖，应为有效，双方应严格按照合同约定履行相应的义务。其中《建设工程施工合同》对建设工期进行了约定，对工程造价、竣工验收、技术资料交付时间、违约责任等内容未进行明确约定。《协议书》就涉案工程收尾工程明确了竣工时间，未约定竣工验收的程序和时间，涉案工程现未完成竣工验收，双方亦均未举证证实未完成竣工验收的原因，为保护合同双方的利益及涉案工程业主的权益，慧**司与腾**司应尽快完成竣工验收手续，故慧**司要求腾**司履行竣工验收义务，并要求腾**司、李*交付相关资料的请求予以支持。慧**司要求腾**司因未按期竣工，承担逾期交付的违约责任，因双方在合同专用条款中未约定违约条款，而双方在2011年4月19日签订的协议中亦未约定违约条款，则原合同通用条款中约定的误期赔偿费可视为违约条款。但通用条款中仅约定误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。腾**司称其已按期竣工，但对此未举证证实，慧**司亦未能举证证实腾**司承建的所有工程均逾期竣工。2011年4月19日双方签订的协议可体现C1、B6在2011年4月19日前应已竣工，C5由慧**司自行完成，A1、B1、B3、会所主体工程已完工，仅剩余收尾工程，依据双方2011年7月30日决算表，腾**司2011年的工程量较小，因双方均认可2011年7月30日决算的工程总造价，故涉案工程腾**司在双方决算前已竣工。慧**司未举证证实其按工程总造价的5%计算违约金具有合理性，不符合公平原则，法院认为按腾**司2011年工程量的造价4513149.59元的5%计算其逾期竣工的违约责任较为合理，即225657.48元。慧**司要求腾**司承担因其未开具发票而多支付的相应税金，但开具发票是建设工程施工合同附随义务，双方未在合同中约定未开具发票的违约责任，且慧**司未举证证实未开发票给其造成的实际损失，慧**司上述主张亦无法律依据，故对其相应诉讼主张不予支持。腾**司称因慧**司的违约行为导致《协议书》未能继续履行，要求给付拖欠的工程款，并支付相应的利息。慧**司已支付给腾**司工程款的数额超过了腾**司2010年已完成工程量的决算金额，《协议书》中对腾**司2011年收尾工程的工程款约定了给付条件。依《协议书》腾**司完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留腾**司工程总价款3%质保金1003504.04元后，支付腾**司剩余工程款2336074.13元。因双方在履行上述协议时产生分歧，涉案工程的竣工验收手续尚未完成，竣工资料尚未移交。上述协议此项约定，实际履行过程中难度较大，对各方利益主体的权益均会产生不利后果，因涉案工程已有部分业主进户，慧**司称系业主强行进户，但对此未举证证实，其应承担相应的法律后果，应给付腾**司相应的工程款，但腾**司对其承建的工程承担质保责任是其法定义务。腾**司称因慧**司违约《协议书》未能继续履行，但对此未举证证实，故腾**司要求慧**司给付拖欠工程款利息的请求不予支持。据此判决：一、腾**司于判决生效之日起十五日内向慧**司交付相关施工资料，配合办理竣工验收手续；二、李*对腾**司上述交付施工资料承担连带给付责任；三、腾**司于判决生效之日起十五日内给付慧**司违约金225657.48元；四、慧**司于判决生效之日起十五日内给付腾**司工程款2336074.13元；五、驳回慧**司其它诉讼请求。六、驳回腾**司其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37189元（慧**司已预付），由慧**司负担32413元，腾**司负担4785元，此款腾**司须于判决生效之日十五日内给付慧**司；反诉案件受理费21061元（腾**司已预付），由腾**司负担8317元，由慧**司负担12744元，此款慧**司须于判决生效之日十五日内给付腾**司。

慧**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第三、四、五项，判令腾**司按未竣工验收的工程总造价给付违约金，判令腾**司立即交付拖欠的工程款发票，判令腾**司依法承担因违约给慧**司造成的各类税务损失，判令由李*承担连带责任，判令由慧**司、李*承担全部诉讼费用。主要理由：1、李*与腾**司系承包关系，李*不是腾**司的员工，而是实际施工人，应与腾**司承担连带责任；2、案涉工程未经验收，腾**司应按工程总造价承担违约责任；3、慧**司的各项税务损失是腾**司与李*违约造成的，应由腾**司和李*承担；4、收取款项后开具发票既是合同附随义务，也是双方协议中明确约定的，应由腾**司与李*支付拖欠的工程款发票。

腾**司答辩称：1、李*系腾**司案涉工程的负责人，李*在工程中的一切行为代表腾**司，其行为产生的一切后果也应由腾**司承担；2、双方于2011年4月19日签订的《协议书》未约定此前腾**司的责任，且工程验收需由建设单位全面组织进行，腾**司没有组织验收的主动权。腾**司提交的验收相关手续证实案涉工程已于2011年6月30日前验收完毕，即使腾**司违约也应按照2011年的未完工程造价413149.59元来作为基数进行计算；3、腾**司已开具了大部分发票，不存在故意拖欠发票的问题，出现慧**司主张的税务问题，是因双方达成了约定，即慧**司同意两笔工程款不出具发票，同时慧**司向腾**司收取了发票押金20000元。

李*答辩称：同腾**司的答辩意见。

二审期间双方均未举示新证据。

本院查明

二审认定的案件事实与一审一致。

二审另查明：2011年4月19日腾**司与慧**司签订的《协议书》中第六条约定：“甲、乙双方于2011年6月10日前完成后续收尾工程决算，甲方在乙方完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留乙方工程总价款3%质保金后，全额支付乙方剩余工程款。”

本院认为

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）原审判决对腾**司应负违约责任及违约金的确认是否得当；（二）腾**司是否应向慧**司交付案涉工程工程款的发票并赔偿慧**司主张因未及时开具发票所造成的损失；（三）李*是否应与腾**司承担前述项目的连带责任。

本院认为：关于原审判决对腾**司应付违约责任及违约金的确认是否得当的问题。竣工验收，是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织有关单位对建设工程进行查验接收的行为。竣工验收应由各方当事人互相协助、配合完成。2011年4月19日双方签订的案涉《协议书》中第六条约定：“甲、乙双方于2011年6月10日前完成后续收尾工程决算，甲方在乙方完成全部竣工验收手续，并移交全部竣工资料的同时，扣留乙方工程总价款3%质保金后，全额支付乙方剩余工程款。”该《协议书》属于对《建设工程施工合同》的部分变更，其中“2011年6月10日”的时间约定系对“后续收尾工程”决算时间的界定，并未对完成全部竣工验收进行时间界定。腾**司完成竣工验收手续和慧**司支付工程款属于双方应同时履行的义务，慧**司与腾**司均未完全履行该义务，慧**司应支付剩余的工程款，腾**司应履行竣工验收手续。综合案涉工程的实际完成进度，不同时期工程量大小情况，部分房屋已交付和实际进户入住情形，通用条款中误期赔偿费比例的计算标准，竣工验收需要多方配合完成的实践做法等，原审法院以腾**司2011年工程量造价4513149.59元的5%，即225657.48元来计算腾**司逾期竣工的违约责任较为合理，本院对此不予调整。

关于腾**司是否应向慧**司交付案涉工程工程款的发票并赔偿慧**司主张因未及时开具发票所造成的损失问题。建设工程施工合同中，开具发票不是合同的主要义务，支付工程款与开具发票之间不具有对等关系，且根据我国发票管理的相关法律规定以及司法解释，开具发票属于行政法律关系，由行政机关或行政诉讼调整。慧**司与腾**司未约定开具发票的违约责任，慧**司也没有举示充分证据证明关于未开具发票而给其造成的实际损失，故对于慧**司要求税务损失的请求本院不予支持。

关于李*是否应与腾**司承担前述项目的连带责任问题。案涉《建设工程施工合同》及2011年4月19日的《协议书》均由慧**司与腾**司签订，慧**司为发包人，腾**司为承包人，李*为腾**司的负责人。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。慧**司并未提供证据证明李*符合上述实际施工人的条件，且李*系腾**司案涉工程的负责人，李*在工程中的行为属职务行为，代表腾**司，其行为产生的后果也应由腾**司承担，故慧**司主张李*与腾**司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53474元，由哈尔滨**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日