舜杰建**限公司与上海正**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人舜杰建**限公司(以下简称舜杰公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2007)嘉民三(民)初字第249号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年3月16日，上海正**有限公司(以下简称正**司)和舜**司签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由正**司将位于上海市嘉定区南翔镇胜辛南路某号的厂房工程发包给舜**司施工。工程内容为车间一、车间二、车间三、车间四、配电房、门卫房、水泵房计17,990.9平方米；承包范围为包工包料；开工日期为2005年4月1日，竣工日期为2006年1月31日，合同工期总日历天数为270天；工程质量标准为合格；合同价款为人民币1,114万元(以下币种均为人民币)。合同中涉及本案争议的约定有：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或替换修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同还对其他事项作了约定。

签约当日，正**司(甲方)和舜**司(乙方)又签订补充协议书一份(补一)，内容主要为：甲方厂房二期工程面积为17,990.9平方米，附属工程(即室外总体)包括中间大路在内的全部道路、路旁侧石、窨井、化粪池、排污管、下水排水管等总造价(包断价)为1,114万元。水电和厂区消防由甲方另外出包，其金额不在总价内，由双方共同和承包人签订协议。施工周期：自本协议签订日起，乙方在一个月内完成筹备工作，施工期7个月，如下大雨和其他自然灾害引发不能施工所耽误的时间，必须有详细记录，得到甲方的认可，按耽误的时间顺延，提前一天奖2,000元，逾期一天罚2,000元，按此推算，为体现双方的合作互让精神，竣工期提前30天内，乙方不要甲方奖励，如乙方逾期40天内，甲方不要乙方罚款，如逾期超过40天，取消宽容期，即逾期41天就按41天计算，如乙方到了2006年元月10日仍未竣工，就要从逾期的第一天起加倍罚款，即每天4,000元，按实际逾期天数计算。竣工日含义定为包括附属工程全部完工，通过政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日为竣工日，如质量检验部门验收不合格仍不定为竣工日。工程款支付方式及时间约定为：《合同》和《协议》签订生效后即付预付金5万元；桩基完工经验收合格支付总额的10%(含预付金5万元和代付保险金)；主体结构全部完成验收合格后支付总额的15%(含水电及代付的其他费用)；包括附属工程在内的全部工程竣工后，拿到政府质检部门的工程合格证书即可办产权证时，支付总额的15%(含增或减项目的总额)；工程合格证书颁布日起后一周年最后一个月内支付15%；工程合格证书颁布日起后两周年最后一个月内支付15%；工程合格证书颁布日起后三周年最后一个月内支付30%。乙方给甲方垫资的款项不收利息。本工程的社会综合保险费、施工机械和材料的保险费、施工人员的安全保险费、施工工程质量检测费、材料和试验检测费等全部由乙方承担。招投标费甲方付三分之二，乙方付三分之一。如乙方要把图纸规定的砖改为粘土砖，政府墙体办要收的一切费用由乙方承担。施工和乙方生活用水要安装水表、水管等设施由乙方自理，按实际吨数计费，由乙方承担。施工和乙方生活用电要安装电表、电线由乙方承担，电费按实际度数的1.05%计算，由乙方承担，如甲方变压器容量不够用时，乙方要配合协调或者甲方要帮助乙方向附近单位临时调用，其接电的设施、电表、电线和电费由乙方承担。本项目为商品混凝土，质量要求必须经甲方认可，否则，甲方有权拒用。本项目中全部使用的钢材、水泥、砂、石子、涂料、架子板等所有材料，价格无论上涨或下浮，甲乙双方都不能以任何理由在造价上涨价或降价，如甲方要降价，先无偿给乙方100万元，如乙方要涨价先无偿付给甲方100万元，双方再来商量涨降价事宜，商量成与不成所耽误的时间由违约方(提出方)承担。附属工程必须根据图纸列出内容明细经甲方认可，单独核实施工。乙方必须严格按照图纸和图纸摘要说明的数量和质量规定要求施工，不能以任何理由减少和精简，无论工程报价单上如何体现，其一切费用都在总价内，双方不能增或减。图纸如需变动，必须经设计单位同意，在不影响质量的前提下，由甲方签字认可，否则不能改变。甲方要增加的工程项目，按上海市93定额计价对照乙方提供的工程报价书的下浮比例计算，减少的项目按工程报价书的下浮比例计算。根据甲方的实际情况，如质量检验部门允许可以不建水泵房，按工程报价单上的实际金额减去下浮比例计算，从总价中减去。

当日，正**司(甲方)和舜**司(乙方)另签订补充协议书一份(补二)，内容主要为：原定室外总体包括在总造价1,114万元之中，现定室外总体不包括在总价1,114万元之中，另定室外总体30万元附清单如下：1、道路3300M2；2、侧石560M；3、砌化粪池3座；4、砌窨井(污水)12座(600*600)；5、砌雨水窨井75座600*600；6、PVC下水管PN300、740M；7、PVC下水管De225、110M。原定本项目商品混凝土现改为自拌混凝土。桩基工程工程款由甲方直接支付，以后在总价中扣除。按照上**建委文件综合保险费由甲方支付。未尽事宜双方协商解决。后双方在补充协议(补三)中对补充协议书(补二)中的综合保险费由甲方支付的条款变更为由甲方支付2万元，其余无论多少都由乙方承担。签约后，舜**司即开始施工。

2005年7月20日，正**司、舜**司和设计院签署关于正**司二期厂房工程整改方案，要求对施工所用钢筋直径偏小等问题进行整改，并约定以上增加的材料费用由舜**司自理。2005年8月21日，正**司发函给舜**司，再次提出施工所用钢筋存在直径偏小等问题，要求对钢筋进行检验，对已使用的不合格产品予以报废，并要求舜**司拿出解决办法。2005年8月23日，舜**司复函正**司，表示正**司在来函中提到情况基本属实，舜**司已召开紧急会议处理，从8月23日起责令施工现场全面停工并开始全面整顿，采取包括将现场所有直径偏小的钢筋全部清出现场等整改措施。

2005年10月19日，正**司和舜**司签署会议纪要一份，双方对二期厂房加固工程的相关内容达成一致，并明确加固费用全部由舜**司支付。

2005年11月3日，正**司和舜**司签署会议纪要一份，明确由双方共同委托上海**研究院工程结构及机**研究所、上海建**限公司结构与地基价格分公司根据建科院的检测报告，对正特二期厂房进行结构加固的设计和施工。

2006年1月20日，经区建委、南翔镇政府、派出所等相关部门会同正**司和舜**司协商签订协议书，约定正**司于2006年1月20日开具2006年1月24日的银行期票，金额为20万元，用于支付工程款，在以后付工程款中扣除；舜**司解决其所有人员包括农民工的工资款并承诺其人员包括农民工不能以任何理由影响、冲击或以暴力威胁正**司的人员安全和财产安全。

2006年2月21日，舜**司提出总施工进度计划表，该进度表注明工程于2006年3月24日恢复施工，其中加固工程计划从2006年3月24日施工至2006年5月5日；竣工日期为2006年8月30日。监理单位于2006年4月在该进度表批注表示同意按此计划实施。

2006年3月1日，正**司、舜**司和监理公司共同签署复工报告。

2006年3月15日，舜**司(乙方)向正**司(甲方)递交书面承诺函一份，就2005年3月16日双方签订的《上海市建设工程施工合同》的有关事宜承诺如下：由于原承包工程在施工过程中出现的质量缺陷，现对该部分进行结构加固，加固工程项目由双方认同的上海市建**发展总公司按上海市坤建建筑工程设计事务所设计的加固方案进行，舜**司给与积极配合。该项工程的加固费由舜**司承担，望正**司在加固过程中给与必要的支持和便利。舜**司对原工程项目部管理人员将进行撤换重组，新项目部组成人员将于2006年3月15日到位，整个工程将于2006年3月21日以前恢复施工，并在本周内提供工程施工进度计划表，供正**司参阅。新项目班子组建后，将全盘考虑合理安排施工，舜**司将在2006年8月30日以前全部竣工并提请正**司组织验收(对于业主指定的分包项目望业主及时平衡协调好)，如舜**司在此日期之前竣工,业主根据实际情况不予追究工期上产生的差异，但如果在此日期后竣工，有一日算一日完全按照当初的协议进行罚款。

2006年10月19日，正**司和舜**司签署会议纪要一份。舜**司承诺二期厂房即车间一、车间二、车间三、车间四、门卫房、水泵房(配电房迁到车间一而例外)等所有房屋保证在10月30日前按图纸、合同、补充协议的规定要求全部完成，竣工验收的所有资料、文件要同步进行，绝不脱节延误；二期厂房的附属工程保证在11月30日前按图纸、合同和补充协议以及部分有变动的规定要求全部完成，在二期厂房的附属工程全部完成时即按政府质检部门要求组织竣工验收。

2007年2月7日，舜**司(乙方)又向正**司(甲方)递交书面承诺函一份，承诺：正**司的二期厂房，舜**司保证在2007年3月31日前全部竣工通过嘉定区质检部门验收及合格，并获得备案合格证书(除甲方办理手续外)。若在2007年3月31日前正**司拿不到嘉定区质检部门的合格证书，舜**司同意罚款100万元给正**司作为补偿，正**司同时有权没收开给舜**司的2007年4月10日的50万元和5月10日的50万元的支票，绝不违约。

2007年3月29日，舜*公司向正**司提交竣工报告及部分施工资料。同日，上海嘉**限公司出具监理单位工程质量评估报告(合格证明书)，确认上述工程质量合格，并确认已完成设计文件和合同约定的全部工作量，无遗留工程量和质量缺陷；上海工**限公司出具设计单位工程质量检查报告(合格证明书)，确认施工过程中未发现结构方面的质量缺陷，并确认已完成设计文件的全部工作量。

2007年4月2日，舜**司致函正**司，表示由于种种原因造成工程无法按合同竣工验收，要求解除合同。正**司于次日回复表示工程不能按约定时间竣工，责任在舜**司，不同意解除合同。

2007年4月4日，舜**司向正**司交付了车间一、车间四和门卫房的钥匙。同日，正**司向舜**司发出工程竣工验收催收函，要求舜**司在收函后三日内立即备齐验收资料，完成验收工作；完成工程扫尾工作，清除工程废弃物，撤出施工设备和多余材料等。

2007年4月12日，正**司和舜**司签署会议纪要一份，双方商讨了工程验收事项，约定因正**司需要使用厂房，车间一、车间三内施工方物资一星期内搬出，施工方工棚尽快拆除等，双方还约定工程费用结算由双方协商解决，若协商不成由法院判定。

2007年4月19日，正**司通知舜**司称正特二期厂房水电、消防工程完工结束，正**司需提供的竣工验收的档案资料办理完毕，已具备工程竣工验收条件，正**司将会同舜**司正特项目部把有关资料送嘉**质检等部门。2007年4月25日，正**司又通知舜**司称正特二期厂房水电、消防工程已结束，正**司将会同嘉**质检部门对正特二期厂房进行竣工验收。

2007年6月4日，双方签订协议书一份，载明由于双方就正**司新建厂房工程款存在纠纷，经区建委、南翔镇政府、派出所等相关部门会同正**司和舜**司协调达成协议：由正**司请有资质的审计公司依据图纸、建设工程中的签证单进行审计，待审计(约两周)完成后，双方在审计基础上进行商量；协议签订后，舜**司保证不发生过激行为。2007年8月，舜**司诉至法院，要求按决算书确定的工程款，扣除正**司已付款10,129,921.82元，判令正**司支付工程款8,878,789元。

另查，2005年3月14日，上海市嘉**管理办公室出具上海市建设工程中标(交易成交)通知书，该通知书载明的发包方式为直接发包，计划开工日期为2005年3月25日，工期为270日历天，中标发包价为1,114万元。

一审法院认为

原审法院诉讼中，经当事人申请，法院委托上海沪**限公司对涉案的正特二期厂房工程造价进行司法审价。审价单位出具的审价报告结论为该系争工程土建工程费用为16,669,144元。**公司对审价报告提出异议，认为合同系闭口价，不需审价；审价报告未区分合同内和合同外的工程量，也未明确合同外增减工程量的金额；另正特公司表示减少工程量为623,702元。舜**司对审价报告无异议。

由于审价报告未对合同外增减工程造价予以明确，法院要求审价单位对此予以补充说明。在双方各自向审价单位提供预算书及图纸等资料后，审价单位出具了补充报告。该补充报告明确舜**司提供了编制日期为2005年2月26日的《上海正**有限公司工程造价汇总表》为目录的备案预算书一套(工程造价为1,114.015万元)，及本工程土建工程施工竣工图纸一套。**公司提供了编制日期为2005年1月31日的上海正**有限公司商务标一套造价(土建工程造价为1,497.3285万元，1#车间安装造价23.0807万元)(备注：后附页仅有1#车间安装工程造价，其他车间安装造价未提供)，及盖有上海华**限公司施工图审查专用章的土建施工图纸一套。审价单位经过核对本案的施工图纸后认为：该两套图纸除在竣工图编制过程中将设计变更等进行了标注外，完全一致。舜**司认为：编制预算是根据扩初图估算的；正**司认为：该图纸为招标时所使用图纸。审价单位经过核对两本预算书：前者与后者相比较，最主要有以下部分不同：1、前者1#、2#、3#、4#车间上报预算中混凝土修改为自拌混凝土。后者全采用商品砼。2、前者1#、2#、3#、4#车间有部分工作量在后者基础上减少及减小。3、前者造价未包括安装工程在内。后者包括1#车间安装造价，其余安装造价未提供。4、前者的室外总体造价内容与后者计算内容不一致，前者主要是道路、室外雨污水管道、窨井、化粪池；后者主要是道路、围墙、化粪池。5、前者铝合金门窗不包括在内。审价单位经过核对施工合同与两本预算对比后认为编制日期为2005年2月26日的《上海正**有限公司工程造价汇总表》为目录的备案预算书与合同约定有部分基本一致。1、在该补充协议书(补一)中第二条对本工程合同面积及施工附属工程(室外总体)进行了约定。水电和厂区消防由甲方另外出包，其金额不在总价中。2、补充协议书(补二)中第一条对本工程室外总体合同外增加30万元做了补充说明，所附清单与2005年2月26日编制预算中室外总体工程量一致。第二条对本项目商品混凝土改为自拌混凝土进行了约定。

审价单位表示，对合同外工程造价变动的问题，要判断是否变动需要投标时的招标图纸来与竣工图纸做对比，由于审价单位不能判断投标时的招标图纸是否为被告所述称施工图纸。请法院裁定或督促原、被告双方提供投标用招标图纸。以利于审价单位计算合同外增加的工程造价。

审价单位又表示，其是在闭口合同的基础上对合同外的工作量进行增减的，如果按原告方提供的2005年2月26日编制预算来计算合同外增减造价，审价单位计算出合同外增减工程造价为5,359,870元(见汇总表及审价书)；如果按被告方提供的盖有上海华**限公司施工图审查专用章的土建施工图纸来计算合同外增减造价，审价单位计算出合同外增减工程造价为2,074,990元(见汇总表及审价书)。

本院认为

基于审价单位的上述意见，本案的争议焦点之一即是合同外增减工程造价究竟为5,359,870元还是2,074,990元？

舜**司认为，其提供的编制日期为2005年2月26日的《上海正**有限公司工程造价汇总表》为目录的备案预算书一套(工程造价为1,114.015万元)，是根据扩初图估算的，扩初图是由正**司提供给舜**司，现已归还正**司，舜**司已记不清楚扩初图的编制单位。舜**司认为工程总造价应为1,114万元加上补充协议确定的30万元再加上增减工程造价5,359,870元，合计1,680万余元。

正**司认为，编制日期为2005年1月31日的上海正**有限公司商务标一套造价(土建工程造价为1,497.3285万元)是备案的预算书，是舜**司提供给正**司的，经双方协商，最终将合同价款下浮并确定为1,114万元，因此合同中才有了下浮比例的表述，这个下浮比例同样适用于增加和减少的工程量。本案所涉工程并无扩初图，舜**司所谓的依据扩初图制作的1,114万元的预算是舜**司事后炮制的。正**司为证明其观点，提供了上海工**限公司提供的情况说明一份，该情况说明主要内容为：本公司设计的正**司厂房工程的设计文件仅提供给正**司，施工时所需的设计文件均由业主转发；根据建设和设计流程本工程的设计文件包括厂房方案设计文本、施工图设计文件(初步稿)、施工图设计文件(最终稿)及审图公司出具的审图证书(其中有审图公司盖章的三套)；因工程性质简单，规划局等职能部门未要求提供初步设计及扩大初步设计文件，故本次设计直接由方案设计转入施工图设计阶段。正**司认为合同外并无增加工程量，即使有也应按审价单位确定的合同外增减工程造价2,074,990元计算，其中还应扣除按双方约定应做而实际未做的工程量，另增加的工程量应按双方约定的下浮比例下浮。

原审法院认为，从正**司提供的系争工程设计单位上海工**限公司提供的情况说明来看，系争工程直接由方案设计转入施工图设计阶段，并无扩大初步设计，故舜**司主张的造价为1,114万元的备案预算书是根据扩初图估算的主张与事实明显不符；而审价单位在质证过程中表示其在审价报告中对“备案预算书”的表述是根据舜**司的口头陈述作出的，该“备案预算书”实际是否备案并无依据，诉讼中舜**司对此也未提供证据证明。另法院认为从补充协议中下浮比例的表述推断，本案所涉工程预算书确定的工程价款应大于合同确定的工程价款1,114万元，否则下浮比例将无从谈起。综上，法院认可正**司的主张，即编制日期为2005年1月31日的上海正**有限公司商务标一套造价(土建工程造价为1,497.3285万元)的预算书是由舜**司提供给正**司，经双方协商，最终将合同价款下浮并确定为1,114万元。舜**司认为应按其提供的2005年2月26日编制预算来计算合同外增减造价并计算出合同外增减工程造价为5,359,870元的主张不能成立。涉案工程合同外增减工程造价应确认为2,074,990元。对正**司主张的增加的工程量应按双方约定的下浮比例下浮的意见，法院认为符合双方补充协议的约定，应予认可，增加的工程量据此应确认为1,544,114元。因监理单位及设计单位出具的工程质量评估报告(合格证明书)中均确认上述工程质量合格，并确认已完成设计文件和合同约定的全部工作量，故正**司称应扣除按双方约定应做而实际未做的工程量的主张与上述证据不符，法院不予支持。

本案的争议焦点之二：正**司已付款金额(包括正**司已支付但按约应由舜**司承担的费用)？

诉讼中，正**司确认其已付款金额为10,289,267元，而舜**司认为正**司已付款金额为10,219,654.32元。其中正**司认为其已付水电费金额为135,148.09元，舜**司表示正**司已付水电费金额应为122,447.99元；正**司认为按双方协议商业保险21,600元均应由舜**司承担，舜**司表示其只承担机械人身意外险4,000元，余款17,600元属工程(房屋)保险，不应由舜**司承担；正**司认为建材检测费36,000元按双方协议应由舜**司承担，舜**司表示建材检测费36,000元不应由舜**司承担；另正**司认为施工交易费1,633元及晒图费中的部分费用按工程惯例应由施工方舜**司承担，舜**司表示该两笔款项不应由舜**司承担。法院认为，正**司对其已付水电费金额负有举证责任，在正**司未能进一步举证的情况下，法院只能按舜**司认可的金额即122,447.99元予以确认；对商业保险和建材检测费，由于双方在补充协议中约定本工程的社会综合保险费、施工机械和材料的保险费、施工人员的安全保险费、施工工程质量检测费、材料和试验检测费等全部由乙方(即舜**司)承担。故法院认为该两笔费用依约应由舜**司承担；而由于正**司未能举证具有相应的工程惯例，故其认为按工程惯例施工交易费及晒图费应由施工方舜**司承担的主张不能成立。对于后来正**司所谓新增支付工程款即其要求舜**司承担的粘土砖专项资金52,606元和散装水泥专项资金3,897元，因双方在补充协议中明确约定如乙方(即舜**司)要把图纸规定的砖改为粘土砖，政府墙体办要收的一切费用由乙方承担。故法院认为粘土砖专项资金52,606元应由舜**司承担；而正**司要求舜**司承担散装水泥专项资金没有依据，法院不予认可。据此，法院确认正**司已付款金额为10,340,290.32元。

原审法院认为，舜**司、正**司双方所订《上海市建设工程施工合同》及相关补充协议等系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。双方均应按约履行各自的义务。虽然正**司认为合同中对竣工日约定为政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日，现合格证书尚未颁发，工程尚未竣工。但法院认为该约定不具有实际操作性，因为根据现有规定明确工程验收由建设方组织实施，政府的建设工程质量监督机构不再担负对工程竣工验收职能，故现已不可能再由政府质量检验部门验收并颁发合格证书。据此，正**司认为政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日为竣工日，工程现仍未竣工的主张不能成立。而根据双方提供的证据表明，系争工程的实际竣工验收日期为2007年3月29日。基于同样的理由，虽然双方在补充协议中约定工程合格证书颁布日起后一周年最后一个月内支付15%(工程款)，工程合格证书颁布日起后两周年最后一个月内支付15%(工程款)，工程合格证书颁布日起后三周年最后一个月内支付30%(工程款)，因上述约定不具有实际操作性，该约定应视为无效。在工程竣工验收合格后，舜**司作为施工方有权要求正**司支付工程款。按照合同的规定，系争工程的工程价款为1,114万元，舜**司、正**司双方在补充协议书(补一)中再次明确正特二期厂房工程面及附属工程(即室外总体)等总造价(包断价)为1,114万元，故法院认为本案系争工程双方约定的工程价款应为闭口价1,114万元。舜**司按其单方制作的决算书的价格要求正**司支付工程款没有依据，不予支持。由于舜**司、正**司双方在补充协议书(补二)中明确将原定室外总体包括在总造价1,114万元中现变更为室外总体不包括在总价1,114万元之中，另定室外总体30万元，故室外总体应另计工程款30万元。另舜**司认为，根据2007年6月4日双方在有关部门协调下签订的协议书，明确由正**司请有资质的审计公司依据图纸、建设工程中的签证单进行审计，待审计(约两周)完成后，双方在审计基础上进行商量，故应将原来的1,114万元加30万元的合同价全部打开重新审价，按审价结果确定工程价款。从舜**司、正**司双方上述协议书中“双方在审计基础上进行商量”的表述来看，双方并未作出以审计结果即作为工程结算依据的意思表示，而是将审计结果作为双方再行协商时的参考，故在无证据证明双方对合同闭口价作出变更的情况下，合同所涉工程量仍应按合同约定的工程价款计价。至于合同外增加的工程量，则可按审计结果结合合同约定的下浮比例予以确定。综上，工程总价即正**司应付工程款为应计算为：1,114万元加30万元再加1,544,114元，为12,984,114元。扣除正**司已付款10,340,290.32元，正**司尚应支付舜**司2,643,823.68元。对于舜**司在诉讼过程中增加的要求解除合同等诉讼请求，已逾规定的期限，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：上海正**有限公司应于本判决生效之日起十日内给付舜杰建**限公司工程款2,643,823.68元。

二审裁判结果

原审法院判决后，舜**司不服提出上诉称，经过备案的1,114万元《上海正**有限公司工程造价汇总表》是闭口合同的造价依据，不但明确了建筑工程量，而且明确了工程造价的计价标准、方式以及相应的建材单价。因此超出该表中限定范围内的工程都应作为增加工程量计价。该表是舜**司依据正**司提供的没有加盖审图章的图纸(初步稿)，经与正**司协商共同确定的造价。原审法院将正**司出具的一份14,973,285元预算书与1,114万元的造价书之间的差价比，作为增加工程造价的下浮比例，属于事实认定错误。(补二)中约定，商品混凝土现改为自拌混凝土，而在施工中，舜**司使用的是商品混凝土，正**司应将二者的差价支付给舜**司。粘土砖专项资金未经质证，且该费用应由正**司承担。对于停工期间重新检测发生的测试费用舜**司已承担了70%，故另30%应由正**司承担。为此，请求二审法院改判正**司支付工程款6,548,200元。

被上诉人正**司辩称，1,114万元不是预算，而是一个报价。签合同时，舜**司自制的这份预算，由其作为施工备案，正**司从未予以认可。该预算使得整个工程增加工程量达到了55%，不符合常理。正**司与舜**司在签约时确定了下浮比例，粘土砖专项资金与测试费用也约定由舜**司承担，故请求二审法院维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，舜**司于2005年2月26日编制的《上海正**有限公司工程造价汇总表》在上海嘉定**管理办公室备案。2005年3月16日，正**司与舜**司签订《补充协议书》(补四)，约定(补一)和(补二)关于本工程使用的混凝土问题，为了保证工程质量顺利进行等，政府有关部门规定要用商品混凝土的，一律不能违背。零碎工程，在不影响政府质检部门质量验收和办理有关手续的前提下，可用自拌混凝土。

本院认为，正**司和舜**司在签订《上海市建设工程施工合同》时，约定工程造价为闭口价1,114万元。在实际施工中，工程内容有增减。审价单位表示，对合同外工程造价变动，需以招投标图纸与竣工图纸做对比。原审法院审理时，正**司和舜**司均未能提供招投标图纸。现舜**司称其提供的经备案的《上海正**有限公司工程造价汇总表》是按扩初图估算的，但其无法提供扩初图或编制单位加以证明；根据设计单位提供的情况说明，原审法院认定系争工程直接由方案设计转入施工图设计，没有扩初设计，故对汇总表列明的工程量未予采信；根据(补一)约定工程下浮比例，原审法院推断出原预算的工程价款超出1,114万元，从而，认定正**司提供的土建施工图纸作为工程量增减的依据，尚属合理。原审法院按正**司和舜**司对增减工程造价约定的下浮比例，确定增加工程价款为1,544,114元，与合同约定相符，本院予以认同。

正**司和舜**司在(补一)中约定，工程使用商品混凝土。双方在(补二)中虽约定商品混凝土现改为自拌混凝土，但双方在(补四)中又约定了只有零碎工程，在不影响政府质检部门质量验收和办理有关手续的前提下，可用自拌混凝土，故舜**司使用商品混凝土的费用仍由其承担。

(补一)约定了施工工程质量检测费由舜**司承担。如舜**司要把图纸规定的砖改为粘土砖，政府墙体办要收的一切费用由舜**司承担。现舜**司要求正**司承担粘土砖专项资金及部分停工期间重新检测发生的测试费用，与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，舜**司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院依据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币57,637.40元，由上诉人舜杰建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年二月十二日