黄*与许某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黄*因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2007)闸民三(民)初字第1425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，龙*嘉园开发商为上海乐**有限公司(以下简称乐**司)。2002年7月，乐**司与上海广**限公司(以下简称广**司)签订建设工程施工合同，将龙*嘉园工程发包给广**司施工。后广**司作为发包方(甲方)，许某某、黄*作为承包方(乙方)签订一份《建筑工程施工合同》，约定：工程名称龙*嘉园；工程承包范围及内容为龙*嘉园甲号-乙号、丙号房，土建工程部分(不含打桩、屋面防水、电梯、消防等安装工程)；工程造价暂估为人民币(以下币种均为人民币)3,000万元，工程竣工后按合同约定，按实结算；因建设方要求钢材、水泥、砼由指定供应商供应，除甲方指定供应的材料、设备，其余全由乙方采购；工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之后算起；工程款于结构封顶付至主体结构造价50%，工程结束，竣工验收付至90%，剩余部分待工程结算后，扣除保修款外一次付清；工程保修期为两年，甲方保留保修款3%，保修期满一次性支付给乙方；施工期间，乙方承担工程承包范围内所发生的各项施工费用；乙方上交甲方管理费，6层以上(不含6层)小高层，按审定总价13%上交管理费，6层以下(含6层)按审定总价12%上交管理费；安装工程配合费另行商定。后许某某、黄*进行了施工。施工中，部分材料由乐**司及广**司提供，部分根据合同应由许某某、黄*施工的工程项目由广**司发包给案外人施工。2004年10月，乐**司取得了龙*嘉园大产证。2005年1月，上海甘**有限公司(以下简称甘欣公司)在审价后制作了一份《工程审价审定单》。该审定单载明工程名称“甲-乙号、丙号楼(龙*家园)”，建设单位“上海乐**有限公司”，施工单位“广凌二队”，审定总造价“36,433,559元”，并注明“经甲乙双方协商，乙方同意下浮265,000元，最终结算价为36,168,559元。”落款处加盖有甘欣公司的审价章，许某某、黄*作为施工单位代表人签名，黄*在建设单位代表人签章处签名。

原审法院另查明，广**司于1996年成立，于2004年10月被工商部门吊销营业执照。广**司股东为崇明**资公司(以下简称源**司)、黄*，法定代表人为黄*。2007年10月，上海**资总公司、源**司及广**司三方达成调解协议，约定上海**资总公司、源**司协助黄*办理广**司注销等手续，期间涉及广**司的全部债权、债务均由黄*享有并承担，上海市崇明县人民法院出具民事调解书确认上述调解协议。2008年9月，上海市崇明县人民法院出具情况说明，确认上述调解协议中涉及的债权债务“期间”系指广**司经营期间，广**司注销前后的全部债权债务均由股东黄*享有并承担。同月8日，工商部门准予广**司注销登记。许某某、黄*认为，广**司拖欠其工程款及保修金，遂向法院提起诉讼，要求判令广**司支付工程余款60万元、保修金108万元并偿付逾期付款的利息(以168万元为本金，按银行同期贷款利率，自2007年2月1日起算至判决生效之日止)。原审法院查明，广**司已于2008年9月8日注销，其债务由该公司股东黄*承担，故原审法院依法追加黄*为被告参加诉讼。

原审审理中，许某某、黄*向原审法院提供了一份黄*出具的付款承诺书，该承诺书内容为“明天支付人民币陆拾万元正”，落款为“黄*8.15”。许某某、黄*认为，由于广**司拖延不付系争工程款，许某某、黄*施工队中的工人找到黄*要求付款，因当时保修期未满，黄*遂出具了60万元工程款的付款承诺书。黄*则表示认可该承诺书系黄*本人书写，但认为，黄*并非以广**司法定代表人身份出具该承诺书，该承诺书不能证明广**司认可欠许某某、黄*系争工程款60万元，至于该承诺书是因何事出具给何人的，黄*已记不清了。双方均确认在黄*担任广**司法定代表人之前曾与广**司有过其他工程承包关系，就黄*担任广**司法定代表人之后许某某、黄*与广**司或黄*个人有无其他经济往来，许某某、黄*认为没有，黄*表示不清楚。

鉴于双方均无法向法院提供甘**司当时出具的系争工程审价报告。原审审理中，许某某、黄*与黄*一开始均表示同意审价，但不愿垫付审价费用。后许某某、黄*于2008年12月4日申请审价并表示同意垫付审价费用，上海**民法院委托上海东**限公司对系争工程进行审价。但是，2009年1月14日，许某某、黄*以无法筹措到5万元审价费用为由撤回审价申请。双方曾一致确认甘**司的审价范围与双方合同约定的施工范围一致，外包工程项目的工程款应从审定的总造价中扣除，然后按3%的标准另行给付许某某、黄*配合费，挖土方、铝合金门窗及进户门三个项目为外包项目。后黄*于审理中又提出水泵房土建、电梯、屋面防水也属外包项目，其工程款应从审定总价中扣除，许某某、黄*则认为水泵房土建、电梯、屋面防水均不在合同约定的许某某、黄*施工范围内，故不可能含在审定总价内。黄*就此未能提供证据证明。

黄*向原审法院提供了一份自制的《龙馨嘉园工程广**司支付二队(许某某/黄*)工程款明细表，以证明广**司向许某某、黄*支付了工程款36,484,646.69元，比审定单约定的价款金额还多出了316,087.69元。黄*在该明细表中除将已付工程款列入外，还将甲供料款、垫付施工期间发生的杂费、施工使用的水电费、外包工程款、管理费也列入，并将许某某、黄*以广**司名义对外签订的购买施工所需材料合同价款也包含在内。其中，合同价款为140万元，管理费为4,701,912.67元，水电费为352,487.68元。就表中所列的材料款，双方均表示，除涂料款肯定是甲供料款外，其余材料款无法分辨是否甲供料款。

针对黄*提供的上述明细表，许某某、黄*表示认可黄*提出的挖土方、铝合金门窗、进户门工程款金额，上述三项共计3,726,114.30元。就140万元合同价款一节，黄*提供了多份以黄*名义签订的购买材料合同及建设施工物资租赁合同。但上述合同中，多数合同均约定按合同载明的单价按实结算，未约定固定的合同价款金额。对此，黄*表示，送货单等结算凭证均在许某某、黄*手中，140万元金额系黄*估算得出的。许某某、黄*认为：合同上有许某某、黄*签名的，许某某、黄*认可该合同所涉材料或建设施工物资由许某某、黄*使用，合同款应由许某某、黄*支付；上述合同中的砂石购销合同中黄*的签名系伪造的，故对该份合同不予认可；其余合同许某某、黄*均予认可，但该些合同的总价款不足140万元，许某某、黄*已全部付清，因供货商已开具发票，故许某某、黄*已将送货单等凭证交还供货商，发票现在黄*处。为此，许某某、黄*提供了其自制的付款记录簿，除一笔7万元款项无签收记录外，其余各笔款项均有供货商在该记录上签名证明收取了许某某、黄*的支票，其中大部分支票系许某某、黄*从黄*处取得的支票，小部分支票系许某某、黄*从案外人处取得的支票。黄*对付款记录簿的真实性无异议，对其中许某某、黄*从黄*处取得的支票的付款无异议，但对于许某某、黄*以案外人出具的支票支付的款项表示无法确定该支票系用于支付系争合同价款及该支票是否兑现。就水电费一节，黄*提供了水电费凭证复印件，表示黄*已向乐**司支付了龙馨嘉园施工发生的水电费，凭证原件在乐**司处，黄*无法取得原件，该笔水电费应在许某某、黄*及另外两个参与龙馨嘉园施工的工程队之间分摊。许某某、黄*认为，仅凭复印件无法证明黄*已支付了水电费，黄*提出的许某某、黄*应分摊金额的计算方式也不正确，部分水电费实际由许某某、黄*自行支付，况且，许某某、黄*已在审定工程总价上自愿下浮了26.5万元，故许某某、黄*不应再承担水电费，但为妥善解决纠纷，许某某、黄*自愿给付水电费18万元。就管理费一节，许某某、黄*认为，黄*是以工程结算价36,168,559元为基数、按照13%计算出管理费金额4,701,912.67元的，该计算方式有误，根据合同约定，小高层管理费标准为13%，多层应按12%计算管理费。许某某、黄*提供一份《龙馨嘉园工程审价汇总表(广凌二队)》，认为，甘**司在此表上列明了多层及小高层两者的工程款，应按此金额计算管理费。甘**司当时负责该项目审价的工作人员黄*向原审法院确认该表的真实性，并称该表系其向许某某、黄*提供。黄*对该表的真实性不予认可。许某某、黄*遂申请对该表上“上海甘**有限公司审价章”的真实性进行鉴定。原审法院委托上海市公安局物证鉴定中心进行鉴定。2009年3月12日，上海市公安局物证鉴定中心告知因样本不充分无法得出鉴定结论。该汇总表分为土建及安装两个部分，每个部分确分别载明了多层及小高层的审定价，但是，土建部分中还列出了“土钉墙”、“开办费、标话”、“接桩费、垫木”三个项目，但未注明上述三个项目属于多层还是小高层。许某某、黄*认为，上述三个项目系许某某、黄*另行发包给他人完成，故不应计入管理费基数内。就该明细表中的其他项目，许某某、黄*对其中的223、224、281、282、296、351、43、57、160、161、225、417、433项持有异议。许某某、黄*认为，223、224项所涉款项无许某某、黄*方的签收，281、282、296、351项所涉款项的签收人员非许某某、黄*或其工作人员，就43、57、160、161、225、417、433项所涉款项，其中部分款项许某某、黄*已自行支付，黄*提供的付款凭证均不能证明黄*是为龙馨嘉园工程所支付的款项，某些凭证上载明的收费事由与黄*提出的事由完全不同。

原审审理中，许某某、黄*表示：许某某、黄*仅向黄*主张系争工程款、保修金及逾期付款利息损失，放弃向源**司主张上述款项的权利；就工程款及保修金，许某某、黄*认为黄*欠付的工程款金额超出168万元，许某某、黄*仅主张168万元，超出部分许某某、黄*自愿放弃，不再向黄*主张。黄*确认尚有108万元保修金未支付给许某某、黄*。

一审法院认为

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案许某某、黄*系自然人，不具备建筑施工企业资质，故许某某、黄*与黄*签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。但是，因系争工程经竣工验收合格，故许某某、黄*仍可请求参照该合同的约定支付工程款。

从审定单约定的结算价格36,168,559元中扣除外包项目工程款及甲供料款，然后减去黄*已经支付的工程款，许某某、黄*应给付黄*的管理费，黄*为许某某、黄*垫付的施工期间发生的费用，再加上许某某、黄*应得的配合费，即可得出黄*还应给付许某某、黄*的工程款金额。

黄*已将上述应扣除的各类款项以明细表的方式列出，该明细表的总额为36,484,646.69元，高于结算价格，黄*据此认为其已超额支付了工程款。黄*于审理中又提出，除明细表所列项目外，还存在水泵房土建、电梯、屋面防水外包的情况，故结算价中还应再扣除相应外包工程款。原审法院认为，除非有相反证据，否则法院只能推定审定单的审价范围与双方签订的施工合同的施工范围一致，现黄*并无证据证明审价范围大于合同约定的施工范围。黄*未提供相应证据证明水泵房属许某某、黄*施工范围，也无证据证明水泵房确由案外人承包，而根据合同约定，屋面防水、电梯非许某某、黄*施工范围，故黄*提出的除明细表所列项目外还应扣除水泵房土建、电梯、屋面防水外包工程款的辩称不能成立。

根据查明事实，许某某、黄*可获得挖土方、铝合金门窗、进户门三项外包工程的配合费111,783.43元。审定单约定的结算价格36,168,559元与上述配合费之和为36,280,342.43元。36,280,342.43元与明细表总额36,484,646.69元之间的差额为204,304.26元。因此，如果黄**细表中所列应扣除款项均能成立，则黄*多给付了许某某、黄*204,304.26元。据此，原审法院认为，可以通过审查许某某、黄*就表中各项提出的异议是否成立来确定黄*是否欠付许某某、黄*工程款，异议成立的款项金额扣除204,304.26元即为黄*欠付工程款的金额。

就黄*提出的140万元合同价款一节，黄*应举证证明该些合同实际结算金额，但黄*无法举证证明此节。许某某、黄**提供了付款的证据，认为已全部结清了上述合同价款。而且，系争工程已竣工多年，至今该些合同的供货商或出租人未向黄*主张过货款、租赁费，供货商或出租人未收到合同价款的可能性很小。因此，对黄*将该140万元款项从应付许某某、黄*的工程款中扣除的主张不予支持。如果今后有证据证明许某某、黄*与相关单位或个人未结清上述款项，导致黄*被相关单位或个人追索款项的话，许某某、黄*应返还黄*相应款项。

被上诉人辩称

就许某某、黄*提出异议的281、282、223、224、296、351、43、57、160、161、225、433、417项目，黄*提供的证据不足以证明系争款项由许某某、黄*收取或是在许某某、黄*认可的情况下支付给案外人或是用于龙馨嘉园工程施工，故上述各项费用共计349,983.74元不应从许某某、黄*应得工程款中扣除。

就管理费一节，首先，黄*要求全部按13%计算管理费的主张无法成立，根据合同约定，多层与小高层应分别按照12%、13%计算管理费。其次，黄*以审定价约定的结算价为计算管理费的基数的主张亦不能采纳，黄*将部分合同约定由许某某、黄*承包的工程项目外包给案外人，并将外包工程款从结算价中扣除，许某某、黄*实际并未获得该些项目的工程款，故外包工程款应从管理费计算基数中扣除。根据明细表，挖土方、铝合金门窗、进户门三项外包工程款共计3,726,114.30元，按13%计算的话应为484,394.86元，该款应从黄*计算的管理费中扣除。许某某、黄*提供的《龙馨嘉园工程审价汇总表(广凌二队)》经当时的审价人员黄*的确认，其真实性可予认定。虽然许某某、黄*称“土钉墙”、“开办费、标化”等项目系许某某、黄*另行发包给他人施工，但许某某、黄*仍应向黄*支付该些项目的管理费。由于该表中未注明该些项目的费用是多层还是小高层施工中发生的费用，故多层及小高层的工程价款总额无法确定，相应管理费金额亦无法认定，只能认定黄*提出的管理费金额应减少484,394.86元。

就水电费一节，许某某、黄*关于其已自愿下浮工程款总价故不再承担水电费的主张没有依据。黄*提供的水电费凭证均为复印件，无法证明黄*确实支付了水电费，且双方就许某某、黄*与另外两个工程队之间如何分摊水电费也没有约定，故黄*提出的许某某、黄*应承担水电费352,487.68元的辩称不能成立。许某某、黄*自愿给付黄*18万元水电费，并无不当，可予准许。

上述140万元、349,983.74元、484,394.86元、18万元之和为2,414,378.60元。可见，针对黄*明细表中列出的款项，许某某、黄*持有异议且异议可以成立的款项共计2,414,378.60元，该金额扣除204,304.26元后仍大于168万元，故许某某、黄*要求黄*给付168万元工程款的诉请可予支持。况且，许某某、黄*持有黄*出具的60万元付款承诺书，审理中黄*也认可有108万元保修金未支付给许某某、黄*，虽然承诺书未写明该60万元的性质，但是，现无证据证明许某某、黄*在黄*担任广**司法定代表人后与广**司及黄*个人有其他经济往来，黄*也无证据证明60万元是其他项目的欠款，因此，该欠条系黄*向许某某、黄*承诺支付本案工程款的凭证的可能性是很大的。由此，也可从侧面印证许某某、黄*168万元工程款诉请的合理性。综上，原审法院认为，黄*应向许某某、黄*给付工程款168万元。**公司于2004年10月即获得了龙馨嘉园大产证，甘欣公司于2005年1月已出具了工程审定单，可见2005年2月1日前系争工程肯定已经竣工。根据合同约定，保修期为两年，故许某某、黄*要求自2007年2月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息并无不当，可予支持。原审法院据此判决：一、黄*应于本判决生效之日起十日内给付许某某、黄*工程款168万元；二、黄*应于本判决生效之日起十日内给付许某某、黄*逾期付款利息损失(以168万元为本金，按中**银行规定的银行同期贷款利率，自2007年2月1日起算，计至本判决生效之日止)。

原审判决后，黄*不服，向本院提起上诉称：1、针对水电费部分，上诉人在工程款结算时，曾按照定额计算补贴给被上诉人水电费70万元，原审法院再判决水电费由上诉人承担不当，要求被上诉人退还该70万元的水电费补贴。2、原审法院认定的外包工程款总额为3,726,114.3元有误，3,726,114.3元为外包工程的直接费用，应当要加上1,411,752.50元的间接费用，总计外包工程总额为5,137,866.80元。由于外包工程总额有误，原审法院计算的保修金也不正确，应当相应的减少16万元。3、被上诉人在二审审理时，确认裙房等是由其施工完成，裙房的工程款为500万元，应当支付上诉人管理费60万元。4、被上诉人对上诉人付款凭证中记载的281、282等数笔款项都是认可的，但原审法院却将上述款项从上诉人的已付款中扣除，总金额为35万元。上述70万元、1,411,752.50元、16万元、60万元与35万元相加总计为3,221,752元，原审法院多判给了被上诉人。上诉人已超额支付工程款，请求本院驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

被上诉人许某某、黄*答辩称：1、针对水电费，上诉人从未支付过70万元的水电费补贴，且为妥善解决双方之间的纠纷，上诉人已经自愿承担了18万元的水电费。2、原审法院认定的外包工程总额是正确的，应为3,726,114.3元，不存在所谓的间接费。对于保修金108万元，上诉人在原审提交的证据中对此已经进行了确认，不同意上诉人提出的减少16万元保修金的主张。3、裙房是由被上诉人施工，但裙房是由被上诉人按照与案外人签订的合同施工并结算工程款的，并不包括在本案施工合同约定的范围之内，故不同意上诉人提出的应向其交纳60万元管理费的主张。4、被上诉人从未认可过上诉人付款清单中的第281、282等项目。上诉人的上诉理由均不成立，请求本院维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：

针对水电费，上诉人在原审审理时，要求被上诉人承担工程施工过程中产生的水电费352,478.68元，而在二审审理中陈述其已按定额补贴了被上诉人水电费70万元。这种陈述明显地不符合常理：首先，从水电费的金额来看，上诉人认为被上诉人应当负担的水电费实际发生金额为352,478.68元，而上诉人按照定额补贴给被上诉人70万元，此两者相差悬殊；其次，上诉人作为工程的付款方，其完全可以在支付工程款时，预先扣除应由被上诉人负担的水电费，而现上诉人陈述先补贴给被上诉人水电费70万元，再要求被上诉人支付实际发生的水电费352,478.68元，显然不符合日常的交易惯例；再次，工程施工过程中的水电费，应支付给自来水和电力公司，但上诉人从未提供过其支付水电费发票的原件，也未能提供其所谓补贴被上诉人70万元水电费的付款凭证。综上，对上诉人关于被上诉人应退还其70万元水电费的上诉主张，本院不予采纳。

针对外包工程款，根据查明的事实：挖土方、铝合金窗、进户门三项为外包工程。原审法院认定该三项的总金额为3,726,114.3元。现上诉人提出3,726,114.3元仅为直接费用，尚需加上1,411,752.5元的间接费用，然在上诉人自己制作的《龙馨嘉园工程广**司支付二队(许某某、黄*)工程款明细表》中亦载明的该三项工程金额共计为3,726,114.3元。故对上诉人关于外包工程款应增加1,411,752.5元的上诉主张，本院难以采信。基于上诉人对外包工程款的上诉理由不成立，其基于外包工程计算出工程保修金应减少16万元的上诉主张，亦无法成立。

针对上诉人提出的被上诉人应支付其裙房项目的管理费60万元的上诉主张，本院认为，根据查明的事实，双方的施工范围为龙馨嘉园甲-乙号、丙号房，并未包括裙房；且双方在《工程审价审定单》中记载的工程最终结算价36,168,559元中，也未包括裙房的款项；上诉人要求被上诉人支付裙房的管理费60万元，无合同依据，本院不予采纳。

针对上诉人的第四项上诉理由，本院认为：原审审理中，被上诉人曾针对上诉人提供的付款清单中的281、282等付款项目提出异议，上述项目涉及的总金额为349,983.74元；上诉人提出被上诉人认可了上述付款，无相应的事实依据。

综上，上诉人上诉提出原审法院将水电费、外包间接费、保修金、裙房管理费等款项，即70万元、1,411,752.50元、16万元、60万元与35万元相加总计为3,221,752元，多判给了被上诉人。但根据本院的逐项分析，上诉人的理由均不能成立。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币20,685元，由上诉人黄*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年一月十二日