上海**公司与龙元建**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**公司(以下简称鹿**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2008)虹民三(民)初字第832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，中国**海分行于2005年3月发出招标文件，规定，招标承包范围为招标施工图所表明的，除已完桩基工程及配电房设备安装工程、采暖通风工程、消防喷淋报警工程、楼宇综合布线工程、安防监控工程、电梯工程、进库门工程以外的建筑安装工程均属施工承包范围，其中，门窗安装工程、玻璃幕墙工程、室外装饰工程以及武警楼、综合楼室内精装饰工程为指定分包工程；对招标单位独立发包工程和指定部分专业工程分包，投标单位可收取总包管理配合费，在投标时可收取总包管理配合费率，一旦中标，不作调整；对于招标单位指定分包的工程，投标单位可收取管理协调配合费，收取费率的标准作为投标单位竞争的条件之一，但所报收取费用的比率不得超过4%。2005年6月，龙元建**限公司(以下简称龙元公司)与中国**海分行签订《中**银行上海重点库改扩建工程施工总承包合同》，约定，对指定分包的项目，总承包单位只按照投标文件的承诺和规定进行管理配合并收取管理配合费。

合同签订后，龙**司于2005年5月进行了施工，并实际支付了系争场地内的水、电费。

2006年3月6日，中国**海总部就有关中**银行上海重点库改扩建工程工期控制、总承包与各专业分包关系、向总承包单位支付总包管理配合费外的水、电及临时设施使用费等相关事宜与龙**司进行了协商，制定了《协商纪要》，规定，龙**司应按照《施工合同》之有关规定，履行对专业分包和指定分包单位的义务和权利，不得再向专业分包单位收取任何费用；中**银行同意牵头协调指定分包的装饰装修施工单位与龙**司协商签订管理、配合协议，并由装饰装修施工单位支付一定的费用，作为专业分包、指定分包单位向总包支付水、电及临时设施使用等方面的补偿。

中**银行上海重点库改扩建工程装饰装修分部工程经招标，由鹿**司中标，2006年3月15日，鹿**司与中**银行上海分行签订了相关施工合同。

2006年3月24日鹿**司将盖好公章的《施工管理协议》交与龙**司，要求龙**司盖章。同时鹿**司将上述协议交中国**海分行备案。合同约定：乙方(系鹿**司)按其工程总造价的3.5%支付甲方(系龙**司)配合费，乙方承诺按业主每次付给乙方工程款金额的3.5%比例支付；甲方收取配合费后，为乙方的施工提供配合服务：1、甲方提供施工临时用水、用电的接入点由乙方自行进行临电、临水布置，水电费由甲方承担；2、甲方根据现场条件提供乙方施工所需的工作面，以利乙方施工的顺利开展；3、甲方根据现场条件划出场内空地让乙方设置集装箱自行解决临房，但甲方总体施工中乙方承诺无条件在接到甲方通知24小时内进行移动，以利甲方总体施工。甲方利用原有临时厨房，尽最大能力解决乙方施工人员的用餐方便，提供甲方原有卫生间等卫生和淋浴设施给各分包共同使用，以及提供原有临房一间，解决乙方现场办公用房，但乙方必须全面接受总包单位有关管理人员兼顾各分包单位及总包自身利益进行的有序管理；4、为有利乙方施工现场的安全保卫工作，材料进出、材料堆放等管理工作的顺利进行，乙方提出书面申请，在得到业主的书面同意后(并办理相关的手续，该手续报甲方备案)，乙方可以在场内靠场中路的东边另开一扇进出口门，乙方设立门卫，并在场内设置临时隔断(双方描写位置)，以堆放材料和设置集装箱临房，但必须接受总包的管理，执行有关管理制度；乙方临时门卫、分隔及其临建，甲方为了总体施工将提前一周书面乙方予以拆除，乙方必须在通知规定的时间内拆除并清理。同年3月28日鹿**司按照其与中国**海分行签订的施工合同的约定进行了施工。但其未实际支付装饰工程的水、电费。

2006年4月6日龙**司将盖有龙**司公章及骑缝章的《施工管理协议》交与鹿**司，鹿**司发现该《施工管理协议》比原《施工管理协议》多出一条，即多出一条“乙方现场项目经理和有关管理人员不称职时，甲方有权要求乙方予以撤换”，鹿**司遂向中国人**行基建办发出公函，称:“……鉴于‘施工管理协议’内容已被非法篡改，为维护我司的合法权益不受侵犯，我司郑重宣布此‘施工管理协议’无效。……”但此函未实际送达龙**司。鹿**司在施工中，因未获批准，其未能在施工场地内靠场中路的东边开门进出建筑材料，故鹿**司施工用的建筑材料均从龙**司进出材料的大门进出。另外，为了施工需要，鹿**司另行租房解决其施工人员的住宿及办公用房问题，自行搭建厨房解决施工人员的用餐问题，并自行在外租用施工临时设施及场地。

2006年7月20日，龙**司向鹿**司发出工作联系函，要求鹿**司按照规定的时间节点完成工程的全部内容，但鹿**司未实际收到该函。

原审法院另查明，龙**司、鹿**司施工的工程竣工后，鹿**司施工的装饰工程经审定，工程价款为人民币(以下币种均为人民币)27,666,454.70元。

2008年5月12日，龙**司向鹿**司发出律师函，要求鹿**司在接函后的五日内支付龙**司配合费，但未果。龙**司遂提起诉讼，要求鹿**司支付配合管理费936,600元及其利息。

原审中，因龙**司申请，原审法院依法裁定冻结鹿**银行存款936,600元，或查封、扣押其相等价值的财产。

一审法院认为

原审法院认为，盖有龙**司、鹿**司公章的《施工管理协议》及鹿**司交与中国**海分行备案的《施工管理协议》，两者虽有不同，但对涉及双方约定的配合费的计算标准及龙**司应提供的配合服务的内容完全一致，故盖有龙**司、鹿**司公章的《施工管理协议》仍应为有效，龙**司、鹿**司双方亦应按约履行。鹿**司辩称其已向龙**司发出过解除函，故《施工管理协议》已经解除一节，因鹿**司仅能提供其向中国**海分行发出的函，根据合同相对性的原则，鹿**司未能提供其已向龙**司发出过解除通知的证据，故对鹿**司的上述辩称意见不予采信。现龙**司已经提供了大部分的配合服务，鹿**司理应根据约定支付龙**司相应的管理配合费。但根据中国**海分行的笔录可以反映出龙**司在提供配合服务的过程中的确存在一定的瑕疵，故在鹿**司应支付给龙**司的管理配合费中应酌情扣除部分，具体数额由法院依法予以确定。龙**司要求鹿**司从起诉之日支付龙**司逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。

据此，原审法院作出判决：一、自判决生效之日起三十日内，被告上海**公司应支付原告龙元建**限公司配合管理费842,940元；二、自判决生效之日起三十日内，被告上海**公司应支付原告龙元建**限公司按照中**银行同期贷款基准利率计算的逾期利息(按本金842,940元，从2008年6月26日起计算至实际支付之日止)；案件受理费13,166元，由龙**司负担1,316.60元，鹿**司负担11,849.40元，诉讼保全费5,000元，由龙**司负担500元，鹿**司负担4,500元。

上诉人诉称

上**岛公司不服原判，向本院提起上诉称，1、发包方中国**海分行对涉案装修工程是单独进行招标发包的，鹿**司通过投标中标承包了本案所涉的装修工程。鹿**司与龙**司实际并不存在真正的施工总分包关系，因此不应向龙**司支付配合管理费。2、在招投标时，龙**司向发包方承诺除收取30,000(18,000＋12,000)元的配合管理费外，不再向各分包单位收取任何费用，因此，龙**司再向鹿**司收取配合管理费，显然也违背了其当初的承诺。3、由于龙**司在本案所涉的《施工管理协议》中擅自添加了第八条内容，鹿**司当即就致函声明该协议作废，不再履行该协议。因此，该协议对鹿**司没有约束力，龙**司的起诉是缺乏依据的。4、退而言之，即便《施工管理协议》有效，龙**司要向鹿**司收取配合管理费，也应以其履行协议载明的其应当提供的诸项配合服务义务为前提条件。但龙**司实际并未履行合同义务，未向鹿**司提供施工所需的工作面，不论是施工用的脚手架，还是升降井等，均是由鹿**司自行出资解决，为此，鹿**司已在原审中提供了另行搭建脚手架、向他人租赁钢管的相应合同及凭证等；龙**司未在场内划出空地让鹿**司设置集装箱作为施工人员的临时住房，也未按约将临时厨房、卫生间及淋浴设施提供给鹿**司使用，鹿**司是在外租借房屋供施工人员居住生活，相应的生活用水用电费用均是由鹿**司自行负担，发包方给付的施工用水用电补差也已为龙**司取得；加之材料堆场也是鹿**司自行寻租的，因此，龙**司无权向鹿**司收取配合管理费。原审法院所作的判决缺乏依据，违背情理，故上诉要求撤销原判，对龙**司的原审诉请不予支持，诉讼费由龙**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人龙**司辩称，1、发包方中国**海分行是国家的金融单位，无论是工程总承包项目还是分项工程项目，通过招投标确定施工单位是必经程序，这是由国营企业的性质所决定的。**公司是发包方指定的分包单位，虽然鹿**司是通过必经的招投标程序中标了本项装修部分工程，但这并不能改变鹿**司在本工程项目中属于分包单位的地位。2、2006年3月24日，龙**司与鹿**司签订了《施工管理协议》，该协议约定的内容是双方的真实意思表示，也不违反国家现行法律、法规之规定，是合法有效的，对双方具有约束力，至于鹿**司称其已致函声明协议作废是毫无事实依据的。3、龙**司已按《施工管理协议》履行了合同义务，包括支付水、电费用，提供可供鹿**司现场施工的工作面、临时设施、施工衔接，进行协调等，鹿**司应按约支付管理配合费。4、发包方中国**海分行招标时明确对其独立发包和指定分包的工程，投标单位可以收取协调管理费，取费比率不超过4%，因此龙**司按鹿**司工程总造价的3.5%向其收取配合管理费也是合情合理的。故不同意鹿**司的上诉请求，要求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，对于系争的《施工管理协议》，尽管鹿**司提出签约过程中出现了龙**司擅自添加条款的问题，但其中涉及双方约定的取费计算标准及其他主要的实质性内容并未出现更改变化，而且鹿**司也未能举证其已将对此所提异议的函件送达龙**司，故除争议的第八条条款外，应当认定协议的其余条款对当事人双方仍具有约束力。但需要指出的是，1、人**行的招投标文件已载明，对于指定分包或独立发包的工程，总包单位收取的配合管理费在投标时报取，一旦中标，不作调整，收取费率的标准作为投标单位竞争的条件之一，今后也不得再向分包单位收取其他费用。龙**司在投标时已经报取了相应的配合管理费并且最终中标。2、人**行与龙**司签署的《协商纪要》载明人行牵头协调龙**司与装饰装修施工单位签订协议，由装饰装修单位支付一定的费用，作为向龙**司支付(总包配合管理费外)水、电及临时设施使用费等方面的补偿。鉴于上述事实，应当确认龙**司与鹿**司签订的《施工管理协议》所约定的鹿**司向龙**司支付的“配合费”主要是指鹿**司使用龙**司的水、电及临时设施等而向龙**司所作的补偿。

从《施工管理协议》约定的内容来看，鹿**司向龙**司支付“配合费”，应当以使用了龙**司的水、电及临时设施等四项内容为前提。虽然龙**司称其已经履行了协议项下的全部义务，但原审法院已查明，鹿**司是自行租房解决其施工人员的住宿及办公用房问题，并自行在外租用施工临时设施及场地；另行开门进出也因故未能得到实现(虽然另行开门最终未能实现确由具体原因所造成，但毕竟相关的约定未能得以履行是客观事实，而且责任也并不能归咎于鹿**司)。对于原审查明的上述事实，二审中龙**司也未提出异议。至于协议约定龙**司应当提供的施工所需的工作面，鹿**司已提供了另行搭建脚手架及租用钢管的合同与凭证等一系列材料，对鹿**司提供的材料，龙**司也未能举证予以否定。据此，应当确认《施工管理协议》载明的四项内容，仍有相当部分鹿**司并未使用。从合情合理的角度来讲，对于未使用的部分，不能完全按照已使用的标准来计收相应费用。综上所述，原审法院在已查明相关事实的基础上又认定龙**司已履行了大部分合同义务是欠妥的，对鹿**司应向龙**司支付“配合费”金额所作的处理不当。根据本案的相关事实并综合上述因素，本院对此酌情予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市虹口区人民法院(2008)虹民三(民)初字第832号民事判决；

二、自本判决生效之日起十日内，上海**公司支付龙元建**限公司人民币300,000元；

三、自本判决生效之日起十日内，上海**公司按中**银行同期贷款基准利率向龙元建**限公司支付该款(人民币300,000元)逾期付款利息(自2008年6月26日起计至实际付款之日止)。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,166元，由龙元建**限公司负担8,666元，上海**公司负担4,500元；财产保全费5,000元，由龙元建**限公司负担500元，上海**公司负担4,500元。二审案件受理费13,166元，由上海**公司负担6,583元，龙元建**限公司负担6,583元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年十二月二十四日