上海甜的梦床上**限公司与上海华**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海甜的梦床上**限公司(以下简称甜的梦公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2006)嘉民一(民)初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，邱XX挂靠上海华**有限公司(以下简称华**司)后于2003年1月18日与甜的梦公司签订建设工程施工合同，约定华**司以双包方式承建甜的梦公司的新建厂房，工程内容土建，价款人民币(以下币种均为人民币)2,680,000元，工程进度款按项目完成工程量90%支付，工程竣工后付款工程总价97%，留3%保修金期满后付清，开工日期2003年2月8日，竣工日期2003年6月8日。双方又约定价款采用成本加酬金方式确定等条款。签约后，华**司按约进行施工，后因甜的梦公司未取得建设工程施工许可证，讼争工程一度停工，于2003年5月29日继续施工。施工中，华**司增加了厂房西面的基础、暗浜的变更以及安装工程的施工。讼争工程于2003年底竣工，2004年2月1日华**司通知甜的梦公司将讼争工程交付甜的梦公司，具体工程决算待验收合格后再定。2004年5月上海房屋质量检测站对讼争工程评定为可正常安全使用。2004年6月8日华**司制作了工程决算书，价款为4,010,381元，甜的梦公司未予认可。2004年8月甜的梦公司将讼争工程向上海财**有限公司送审，后该公司虽出具结论为2,783,457元的审价报告，但未盖公章。2004年9月29日，双方当事人曾协商工程款决算一事。2004年12月17日邱XX接任华**司法定代表人后与甜的梦公司签订补充协议，约定甜的梦公司尽快办理验收手续，验收合格后一个月内与华**司进行工程决算，并在六个月内结清工程款。2005年9月15日华**司的法定代表人邱XX与甜的梦公司的总经理符XX就讼争工程款的决算及材料商闹事损失问题进行了会谈，内容为：一、因甜的梦公司原因造成工程实际费用大幅增加，双方议定各项费用如下：1、新建厂房工程造价为5,600,000元(包括材料补差)；2、增加西边基础造价为700,000元(包括后边装修费用)；3、各项变更费用为500,000元(包括暗浜处理变更)；4、因甜的梦公司未办妥施工手续而引起华**司的停工损失为40,000元(应是400,000元，原审此处又笔误)；5、由于甜的梦公司未及时办理验收手续而引起华**司损失为20,000元(应是200,000元，原审此处有笔误)；6、以上费用总计为7,400,000元。二、因甜的梦公司未能及时支付工程款，华**司未能及时与材料商沟通解决问题，致材料商多次闹事，引起甜的梦公司损失，决定由华**司补贴甜的梦公司100,000元。三、工程双方费用抵扣后，最终协议价为7,300,000元，待双方签订后，十日内由甜的梦公司一次性支付给华**司。甜的梦公司在会谈纪要上盖了公章。2005年9月20日，双方当事人又签订工程决算书，约定讼争工程决算价为7,300,000元，在协议签订后三个月内由甜的梦公司全部付给华**司，甜的梦公司已支付的工程款在决算价中扣除。

2006年2月，华**司向法院提起诉讼称，经决算工程款为7,300,000元，甜的梦公司已付工程款为3,000,000元，尚欠4,300,000元工程款未付，要求甜的梦公司给付工程款4,300,000元。

被上诉人辩称

甜的梦公司辩称，双方约定讼争工程的价款为2,680,000元，会谈纪要中的7,300,000元工程款并非甜的梦公司的真实意思表示，该款既无其它材料相佐证，又被华**司自行制作的决算书否认，不应作为认定的依据。其已支付的工程款为2,600,000元，尚余80,000元为质保金，故请求驳回华**司的诉讼请求。

审理中，甜的梦公司提起反诉称，讼争工程为双包合同，应由华**司支付材料款，但华**司未付款。后经有关部门协调，甜的梦公司为华**司垫付了材料款610,000元，故要求华**司返还材料款610,000元。

就该反诉请求，华**司辩称，讼争工程的合同价款虽为2,680,000元，但因工程量的增加及甜的梦公司的停工损失，工程价款最终确定为7,300,000元。甜的梦公司支付的材料款610,000元仅属于从拖欠华**司的工程款中扣除的问题，并不存在返还的事实，要求驳回甜的梦公司的反诉请求。

原审审理中，华**司确认共收到甜的梦公司支付的工程款为2,909,000元。

原审法院另查明，案外人符XX与甜的梦公司法定代表人系夫妻，系讼争工程甜的梦公司方的项目负责人。自2004年2月起因华**司未支付材料款，材料商多次向有关部门反映，甜的梦公司在有关部门协调下至2006年3月21日止共向材料商支付了610,000元。

审理中，因甜的梦公司申请，原审法院委托上海第**有限公司对甜的梦公司的厂房工程进行审价。鉴证结果工程造价为：3,622,209元(包括门卫及门库的造价)。同时审价单位说明如下：双方当事人的会谈纪要中第一条第二款至第五款费用1,800,000元，第二条华**司赔偿甜的梦公司损失100,000元，其费用均不在审价范围内。并说明甜的梦公司提出车间(一)底层照明和二层北面一跨照明主材15,198元、车间(一)内所有卫生洁具的安装、主材2,182元、辅助用房(一)吊扇及调速开关的主材3,828元、辅助用房(一)内所有卫生洁具的安装、主材4,436元均有甜的梦公司自理，厂区内没有应急指示灯2,485元，共计28,849元，华**司对此均不予认可。因甜的梦公司没有提供相应的证据材料，故审定造价时包括争议费用。华**司认可车间(一)的图纸与实际施工图不一致，对车间(一)的造价不认可，对其余结论无异议。甜的梦公司对审价结论无异议，并提出车间(一)只有一套图纸，并要求扣除照明费用15,918元，吊扇及调速开关费用3,828元。华**司对吊扇及调速开关费用3,828元予以认可。对于照明费用15,918元，华**司提供经嘉定区**访办公室确认后灯具款11,500元，并说明该款已包括在甜的梦公司垫付的610,000元中。甜的梦公司对此无异议，但提出其另行安装的灯具费用亦应由华**司承担。甜的梦公司提供证人肖XX的证词，内容为：其系甜的梦公司的生产管理人员，2005年8月至10月中旬公章放在其办公桌里，平时不锁抽屉，下班时才锁，符XX没有用过公章，其未在会谈纪要和工程决算书上盖章。对于符XX和章XX夫妻关系一事不清楚，旨证明符XX和章XX夫妻关系不和，符XX侵害了甜的梦公司的利益。华**司认为证人证言并未能证明符XX和章XX夫妻关系不和的情节，且甜的梦公司将公章交给生产管理人员，并不锁抽屉，不符合客观常理。甜的梦公司对证人证言无异议。甜的梦公司提供证人符XX的证词，内容为其参与了整个工程，工程量有增加，合同所约定的工程价款是为了减少手续费而定，工程由其竣工验收，最后双方签署会谈纪要，经核算工程价款为7,300,000元，其向章XX反映过会谈纪要的内容，章XX没反应。2004年其与章XX夫妻关系很好，工程施工图系被材料商偷走的。旨证明符XX签署会谈纪要和工程决算书的情况。华**司对证人证言无异议，甜的梦公司认为证人与其法定代表人有利害关系，对其证言不予认可。甜的梦公司提供案外人孙XX出具的收条，金额为135,000元，旨证明装修工程由孙XX施工，后由甜的梦公司向孙XX支付了工程款，该款应予扣除。华**司提供甜的梦公司与孙XX于2004年2月9日签订的工程施工协议，认为华**司所施工的工程已于2004年1月完工，甜的梦公司向孙XX支付的工程款与华**司无涉。因双方当事人均未能提供讼争工程的竣工资料，在对讼争工程进行工程审价时使用上海光**有限公司提供的存档图纸。华**司提出7,300,000元的构成中还包括损失费，要求甜的梦公司予以补偿。甜的梦公司认为工程价款按审价结论计算，扣除其已支付的款项，已超出应支付给华**司的工程款。

原审法院认为，邱XX挂靠在华**司内承接了讼争工程，其实质内容为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，故双方当事人签订的建设工程施工合同无效。华**司已将讼争工程交付甜的梦公司实际使用，甜的梦公司理应向华**司支付相应的工程款。会谈纪要和工程决算协议书系双方当事人对讼争工程价款的总结算，会谈纪要所罗列的费用除讼争工程厂房的费用外，还包括基础造价、各项变更费用及华**司经济损失的费用共计1,700,000元，该部分费用亦应由甜的梦公司支付给华**司。讼争工程厂房经司法审价造价为3,622,209元，扣除吊扇及调速开关费用3,828元后为3,618,381元，故讼争工程总价款为5,318,381元。因甜的梦公司已支付工程款2,909,000元，垫付材料款610,000元，甜的梦公司还应支付工程款1,799,381元。对于甜的梦公司要求扣除照明费用15,918元的意见，因华**司提供的证据可说明该款已包括在甜的梦公司垫付的610,000元中，且该费用系甜的梦公司另行安装灯具而产生，甜的梦公司无相关证据证明应由华**司承担，故对该意见不予采纳。对于甜的梦公司要求在华**司的工程款中扣除其支付给孙XX的135,000元工程款，因讼争工程已于2004年2月1日交付甜的梦公司，之后甜的梦公司与孙XX之间发生的装修工程承发包关系，与讼争工程无涉，故对甜的梦公司的意见亦不予采纳。证人肖XX的证言并未涉及符XX和章XX夫妻关系不和的情形，故对该证人证言不予认定。证人符XX系讼争工程甜的梦公司方的项目负责人，其证言较客观地反映了工程款决算的情况。至于甜的梦公司要求华**司返还材料款610,000元的诉请，因甜的梦公司应支付华**司的工程款为5,318,381元，材料款亦属于工程款的一部分，可在工程款中予以扣除。据此判决：一、上海甜的梦床上**限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海华**有限公司工程款1,799,381元；二、上海甜的梦床上**限公司要求上海华**有限公司返还材料款610,000元的诉讼请求不予支持。

判决后，甜的梦公司提起上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足。双方签订的施工合同约定以双包方式建造厂房，价款为2,680,000元。完工后，华**司于2004年6月8日制作了决算书，总价为4,010,341元，并要求按此结算。甜的梦公司认为过高，委托了上海财**询公司审价，结论为2,783,457元，对于这个结论华**司不肯接受，致双方争议没有解决。此后，章XX与符XX夫妻发生矛盾，符XX于2005年9月15日私自与华**司签订了会谈纪要将工程款确定为7,400,000元，并偷盖了甜的梦公司的印章，该会谈纪要及决算书是符XX与华**司恶意串通的，应属无效。据此要求撤销原审法院的判决，改判驳回华**司的诉讼请求，或者发回重审。

华**司辩称，其曾经所作的决算只是合同内的部分，对于增加的内容没有计算在内。甜的梦公司所述并非事实，要求维持原审法院的判决。

本院审理中，为证明自己的主张，甜的梦公司提供《协议书》一份，该《协议书》甲方为华**司，乙方为符XX，落款处加盖有华**司印章及其法定代表人邱XX签名，注明日期为2005年12月16日，其内容涉及以华**司与甜的梦公司名义签订决算协议以及由华**司提起诉讼，华**司与符XX就诉讼所得款项进行分配等内容。华**司虽对该协议的真实性予以否认，但在本院向其释明若对此协议真实性持有异议，其有义务提供证据加以反驳，并给予一定期限的情况下，华**司并未能提出相反的证据对该协议的真实性加以否认。本院认为，在华**司未能提供相应的证据对甜的梦公司提供的该协议书予以否认的情况下，对该协议书的真实性，本院予以确认。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定事实除涉及2005年9月15日华**司与符XX签署的会谈纪要及此后签订的决算书以及上述两份文件中所涉及的内容外，原审法院认定其余事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华**司作为施工方，有义务就其施工工程的总造价提供相应的证据加以证明。现在原审法院审理中，已委托相关审价单位对甜的梦公司的厂房工程进行了审价，经审定，工程总造价为3,622,209元，该审价结论亦经双方当事人质证。对于华**司所述的增加的工程内容，华**司仅提供其与符XX签署的会谈纪要及决算书加以证明，而根据现有证据，对上述会谈纪要及决算书的真实性无法确认，且依据本案所涉工程在竣工后的结算情况，上述会谈纪要及决算书将工程造价核定为7,300,000元的结论，亦与双方当事人签订的合同及华**司自行提交的决算书所确定的数额相差甚远，故对华**司主张的增加工程造价为1,700,000元，本院难以采信。对于涉案工程的造价，应依据审价单位的结论为准。结合甜的梦公司已支付的工程款及垫付的材料款和应当在工程款中扣除的费用，本院对甜的梦公司尚应支付华**司的工程款数额重新予以确定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市嘉定区人民法院(2006)嘉民一(民)初字第858号民事判决第二项。

二、变更上海市嘉定区人民法院(2006)嘉民一(民)初字第858号民事判决第一项为：上海甜的梦床上用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海华**有限公司工程款人民币99,381元。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费(包括一审反诉案件受理费)人民币74,130元，由上诉人上海甜的梦床上用品有限公司负担12,576元，由被上诉人上海华**有限公司负担61,554元。审价费120,000元，由上诉人上海甜的梦床上用品有限公司负担59,507元，由被上诉人上海华**有限公司负担60,493元。

本判决系终审判决。

裁判日期

二○○七年六月二十日