上海**限公司与陕西省第七建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2001)普*初字第2235号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海**限公司的委托代理人马**、王**，被上诉人陕西省第七建筑工程公司的委托代理人王**、樊军朋，被上诉**资总公司的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，1993年10月9日，原告与上海璧**工程公司、上海**发展公司、上海**用公司签订上海市振源大厦施工承包合同一份，约定：上海**发展公司、上海**用公司将位于本市中山北路、镇坪路口的上海市振源大厦建设工程交原告及上海璧**工程公司施工，工期为27个月，如滞后工期，发包方给予施工方一个月的缓冲期，再滞后一天则按造价的万分之二进行罚款；合同价款暂定为人民币2,500万元(以下币种均为人民币)；竣工日期为竣工验收合格后，双方签字认可之日；保修期从发包方代表在记录上签字之日算起，保修期为一年；施工方按总造价的2%作为工程保修金，在发包方应付施工方工程款内预留，发包方应在保修期满后20天内结算，将剩余保修金和按协议条款约定计算的利息一起退回施工方。嗣后，原告开始施工。工程进行中，上海璧**工程公司、上海**发展公司、上海**用公司因故退出，两被告加入。1995年7月6日原告与两被告签订补充协议书，约定：原施工合同中甲方(建设方)的权利、义务和经济责任由两被告全部承担并继续履行，该协议作为施工合同的附件，具有同等法律效力。1997年9月讼争工程开始使用。1999年8月17日，原告与被告上海**限公司签订振源大厦工程土建部分财务决算一份，确认被告上海**限公司欠原告土建款21,625.77元。同年8月31日，双方又签订安装部分财务决算一份，确认扣除以上土建部分的质量罚款69,000元，至1999年5月底止，上海**限公司仅欠原告工程款845,329.39元。2000年10月10日，经上海市普陀区建设工程质量监督站核验，上海振源大厦质量为合格。2001年4月18日，原告诉至法院，要求被告给付工程款649,329.44元及利息36,232.58元。原审审理中，原告表示，关于原诉请中的利息36,232.58元，变更为：从1999年8月31日起至本案判决生效日止，以被告应支付的工程款、按银行同期贷款利率计算，要求被告给付逾期付款利息。2001年5月29日，原告与被告上海**限公司签订对帐确认单，双方确认上海**限公司从1999年5月底后共付给原告工程款196,000元，该款不包括上海**限公司支付的金额为2万元、到日期为2001年5月30日的期票一张。嗣后，该期票未能兑现。至此，上海**限公司尚欠原告工程款649,329.39元。2001年9月25日，上海**限公司提起反诉，要求反诉被告陕西省第七建筑工程公司支付延误工期款120万元。

原审审理中，原、被告对以上查明的事实及相关证据材料无异议。上海**总公司表示，上述财务决算其未参与。

原审审理后作出判决：一、被告上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西省第七建筑工程公司工程款人民币649,329.39元；二、被告上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西省第七建筑工程公司工程款人民币649,329.39元的利息(从1999年8月31日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算)；三、对原告陕西省第七建筑工程公司要求被告上**总公司与上海**限公司连带承担支付上述工程款及利息之责的诉讼请求不予支持；四、对反诉原告上海**限公司要求反诉被告陕西省第七建筑工程公司支付延误工期款人民币120万元的诉讼请求不予支持。

上诉人诉称

判决后，上海**限公司不服，上诉至本院称：虽然双方合同约定的竣工日期为1996年2月1日，但被上诉人在合同逾期后，继续履行合同约定的义务，同时，被上诉人在1999年10月12日给上诉人的建筑工程竣工书面通知中也表明：按照建筑施工图纸设计所有的全部内容施工完毕，具备竣工的条件，据此应认定被上诉人再次同意履行合同义务的时间是1999年10月12日，因此，上诉人在2001年9月17日提起反诉，没有超过诉讼时效。原判决以上诉人在一审中的反诉已超过两年诉讼时效，不予支持的判决在认定事实和适用法律上均属错误，请求本院撤销原判第四项，支持上诉人在一审中提出的反诉请求，即由被上诉人在合同约定的金额范围内支付其延误工期而应承担的罚款120万元。被上诉人陕西省第七建筑工程公司认为原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判决认定事实无误。

本院认为

本院认为，双方所订建筑施工合同合法有效，双方均应恪守履行。合同约定该工程应于1996年2月1日竣工，逾期将承担日万分之二支付违约金的责任。但被上诉人未如期竣工，依约应承担责任。双方虽约定竣工日期为竣工验收合格后，双方签字认可之日，但上诉人在被上诉人工程施工完毕后，尚未竣工验收的情况下，于1997年9月已实际投入使用，故可视为双方实际变更了合同的约定，应以上诉人实际使用之日作为竣工日。上诉人至2001年9月才提起反诉主张罚款，已超过了二年诉讼时效期间，丧失了实体胜诉权。上诉人所称被上诉人在合同逾期后仍继续履行合同约定义务，诉讼时效应中断，自己在一审中的反诉未超过诉讼时效的主张，于法无据，本院不予采信。原审以违约金时效从违约发生之日起计算，认定上诉人的反诉已超过法律规定的两年诉讼时效，并无不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但原判主文第四项中原告上海**限公司应为上海**限公司，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币27,876元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ二年四月二十五日