福建省**有限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告福建省**有限公司诉被告上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2001年7月9日立案受理后，依法组成合议庭。因案件审理需要，本院于2001年8月4日委托鉴定单位进行鉴定，同年12月13日鉴定单位出具鉴定报告。为审理本案，本院于2002年1月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人钟**、缪绍零，被告的法定代表人孙*、委托代理人黄**、黄*以及鉴定单位上海华**有限公司的王**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告福建省**有限公司诉称：原告于2000年3月29日中标承建南鼎建国大厦工程，并于2000年4月16日根据施工合同进场施工。至2000年12月14日，被告应支付工程款6,609,874元(以下币种均为人民币)，扣除被告实际支付的工程款65万元，被告尚欠工程款5,959,874元。2000年12月15日，被告以其尚有手续未完善为由，书面通知原告停工缓建，并承诺负责赔偿原告因停工而造成的经济损失。根据合同约定，被告应以合同总价按每日万分之五利率赔偿原告的经济损失，至今约为187万元。自停工之日起，原告多次与被告交涉，但被告仍不能确定重新开工日期及支付工程款。另外，被告向原告承诺于2000年8月30日返还购房定金129万元，如不能按时返还，则按合同造价的3%支付违约金。为维护自身合法权益，故诉诸法院，请求判令被告支付工程款5,959,874元，偿付停工损失金187万元，返还定金129万元并支付违约金56.76万元，判令被告继续履行南鼎建国大厦建设工程施工合同。

审理中，原告根据审价报告及对方当事人的陈述，将请求被告支付的工程款数额调整为5,117,293元，将停工损失金由187万元变更为以1,892万元为基数按每日万分之五计算停工损失金(自2000年12月16日起计至判决生效止)，将返还定金数额由129万元调整为110万元，增加一项诉讼请求为判令被告偿付代垫费用144,947元。最终，原告又将判令被告继续履行合同的请求变更为终止合同履行。

为证实己方诉称，原告提交了以下证据材料：1、原被告于2000年4月16日订立的建设工程施工合同。2、原被告于2000年4月16日订立的补充协议及借款协议。3、被告于2000年4月17日致原告的函，承诺如不能退还定金则按工程合同造价的3%支付违约金。4、上海外**有限公司于2000年12月10日出具的工程质量评估报告。5、被告于2000年12月15日向原告发出的停工通知。

被告辩称

被告上海**限公司辩称：原告原先是请求继续履行合同，合同不终止，原告最多只能付25%的款项。终止合同付款也有前提，即对相关建筑物进行质量验收，如果未经验收，被告不能与原告进行结算。原告请求的停工损失金没有法律依据。请求返还的定金实际是借款关系，应当另案处理。关于停工，并非是被告的过错所致，而是不可抗力。被告愿意与原告继续履行合同，并愿意对原告的损失予以适当补偿，不同意终止合同。

为证实己方辩称，被告提交了以下证据材料：1、被告与上海**管理局于2000年7月18日订立的上海市国有土地使用权出让合同，编号沪房地(2000)出让合同内南字第10号，出让土地面积4,819平方米。2、被告与上海**管理局于2002年1月16日订立的上海市国有土地使用权出让合同，编号沪房地资(2000)出让合同黄内补字第1号，约定上海**管理局收回原出让范围内3,935平方米国有土地使用权，在建的南鼎一期884平方米建设用地仍由被告开发使用。3、上海**员会于2000年2月21日所发关于南鼎建国大厦商品住宅项目可行性研究报告的批复，批复南鼎建国大厦的总建筑面积为16,739平方米。4、上海市黄浦区老西门聚居区建设指挥部与被告于2001年12月10日订立的关于南鼎建国大厦建设项目调整协议书。5、上海**理办公室于2000年9月25日颁发的南鼎建国大厦(桩基)建筑工程施工许可证。

本院查明

经审理查明，原被告对以下事实无争议，本院予以确认：1、2000年3月29日，原告中标承建南鼎建国大厦工程。2、原告与被告于2000年4月16日订立建设工程施工合同，约定原告为被告建造南鼎建国大厦，工程为地上28层、地下一层的单体建筑，建筑面积16,730平方米，剪力墙结构；开工日期暂定为4月25日，工期515天，但不包括硬地坪、钻孔桩和围护桩的工期；工程造价暂定为18,921,200元，包括下浮2%以及36万元开办费；被告应在合同签订10天内支付工程造价的25%作为预付款。结构施工进入第六层，按剩余总额付款20%，结构施工完成20层付款20%，结构封顶付款20%，全部粉刷安装工程完成付款20%，通过验收并审价后支付15%，留5%作为保修金。工程中途停建、缓建以及未按合同规定拨付工程款所造成的停工，被告应按合同约定的工程总造价按每日万分之五赔偿原告由此而造成的停工、材料的周转、机械的停置费等开支。合同另对其他权利义务作了约定。3、原告与被告在招投标之前于1999年12月23日订立南**园1号房住宅楼工程协议书，约定该合同作为正式合同的补充条款，相关条款在原告得到招标办正式发放的中标通知书及施工总承包合同生效后实施。4、原告与被告于2000年1月10日订立借款协议，约定被告向原告借款100万元用于办理南鼎建国大厦土地产权证及工程许可证等有关手续，期限暂定5个月，利息按月息1.5分计算。5、原告与被告于2000年4月16日订立补充协议书，约定原告向被告预订三至七层约2,900平方米楼盘，每平方米3,600元，订金约1,000元；协议订立之日，原告已付订金117万元，余款将在近期支付；被告应付的25%预付款从原告预订金中扣除。次日，被告致函原告，言明已收原告定金129万元，在2000年8月30日前转还买房单位购买材料，如不能按时还清，愿按工程合同造价18,921,200元的3%支付违约金。6、系争工程于2000年5月15日开工，同年12月15日，被告以工程上部施工执照正在办理为由通知原告停工，待执照到位后继续施工。7、被告已向原告支付工程款65万元。

因被告迟迟未能办出南鼎大厦工程上部施工执照，工程不能复工，原告遂诉诸法院。

对于原被告双方当事人存有争议的事实，本院的认证意见如下：

一、南鼎建国大厦已完工程的造价及停工材料与半成品的损失额。

审理中，本院委托上海华**有限公司(下称审价单位)对南鼎建国大厦已完工程及停工材料与半成品损失进行造价鉴定。审价单位于2001年12月13日出具鉴定报告，认定已完工程造价5,693,814元，停工材料及半成品损失为73,479元。原告对鉴定报告无异议。被告持有异议，分歧在于：1、被告认为，工程税前补差项内无492工及1,594工的签证单，鉴定无依据。

审价单位认为，492工有被告南鼎公司孙*(法定代表人)及沈文明(现场代表)的签字的签证单确认。对于1,594工，原告向被告发出两份现场经济技术签证提出索赔要求，被告签收了签证所单，但未签认。根据合同第21条第3款“甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步提供补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该索赔已经批准”的约定，甲方未在规定时间提出异议，则原告的索赔成立。

本院认为

本院认为，审价单位以被告签字或签收的签证单作为审价基础，本院确认审价单位的意见。2、被告认为，审价单位原先明确水电费的补贴不计算了，但在成稿时又计算在内，且被告也支付过电费，应当予以扣除。

审价单位认为，电是工程造价的主要计费材料，在计算造价时按国家规定计入电费。甲方供电，可根据付款凭证与乙方结算，与造价鉴定无关。

本院认为，电费应由作为建设方的被告承担，考虑到定额价与实际价的差异，审价单位对作为施工方的原告予以补差，该鉴定方法与各方另付电费无冲突。至于被告辩称另付的电费，因其未向本院提供相应凭证，故在本案中不予处理。3、被告认为，土钉墙围护的费用计算不合理。计算的单价是施工方自报价格，工程量的计算，或者是按基坑底部面积555.97平方米计算，或者按基坑垂直面625.41平方米计算，不能再展开。

审价单位认为，单价按当事人约定处理，即立面每平方米550元，平面每平方米350元。面积是按照实际发生计算。

本院认为，关于土钉墙围护只能计算立面或平面，不能全面计算的观点，被告未能提供相应证据予以佐证，本院不予采信。

综上，本院确认南鼎建国大厦造价为5,693,814元，停工材料及半成品损失为73,479元。

二、关于原告代垫费用的争议

原告认为，为南鼎大厦工程代垫的费用有144,947元，应由被告承担。具体组成是：变压器摊销费11,340元，招标费60,302元，搅拌桩土钉墙设计费2万元，质鉴费13,230元，建工费13,230元，管理费13,230元，定额管理费6,615元，市容清洁费5,000元，渣土处置费2,000元。其中质鉴费、建工费、管理费、定额管理费均是按未施工的工程量作为基础计算的。

被告认为，对变压器摊销费、搅拌桩土钉墙设计费予以确认，对其他费用不予认可，应由原告自行承担。

本院认为，被告对招标费曾签证认可由原告代付，当然由被告承担。对于原告主张的其他费用，原本应由施工方承担，但由于工程未能继续，事实上造成原告的部分无谓支出。因此，原告自行承担已完工程的质鉴费、建工费、管理费、定额管理费，其余要求被告承担，其请求合理，应予准许。市容清洁费和渣土处置费虽未分摊，但原告曾于2001年5月30日向被告催讨，被告未作答复，按合同约定，应视为认可。综上，本院确认原告主张的144,947元代垫费用由被告承担。

三、关于停工原因的争议

原告认为，停工是被告未能办出上部施工执照所致，被告南**司应当就此承担违约责任。

原告为此补充提交了下列证据：1、上海市**划管理局于2000年12月13日所发责令停止施工通知书，称被告未申领地上建筑工程规划许可证，无证施工，责令被告于2000年12月13日15时前停止施工。2、原告分别于2000年8月10日、9月12日、11月21日、12月11日向被告发出的函，称桩基工程已完工，要求尽快办妥上部工程施工许可证。3、被告于2001年3月27日、4月20日、4月24日致原告的函，均称建国南鼎大厦项目由于政府规划而处于领导层研究阶段，暂定恢复开工时间为2001年5月至6月中旬。

被告认为，停止施工是不可抗力所致，即政府规划调整，被告南鼎公司可以免责。

本院认为，被告提供的证据能证明政府规划的调整会对南鼎二期有所影响，而不能证明对南鼎建国大厦的直接影响，从用地面积看，一期的用地面积并未减少。再者，原告与被告南**司未在合同中将具体的社会事件列入不可抗力范围，这也导致双方对不可抗力范围的界定产生争议。我国法律虽原则确认社会事件可构成不可抗力，但由于社会事件有其特殊性，不象自然事件那样明显可甄别是否属不可抗力，一般应由当事人在合同以列举方式明确哪些社会事件属不可抗力，以解决可能引起的争议。在当事人未明确约定政府规划调整为不可抗力事件时，确认其为不可抗力事件缺乏依据。因此，被告所持停工系不可抗力原因所致的观点不能成立。

综上所述，本院认为，原告与被告订立的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。合同约定由被告负责办理有关施工证照，被告未能如期办出，致工程停工，应当承担相应的法律责任，即向原告支付工程款及按约偿付违约金以弥补原告损失。关于合同解除，由于被告在原告催促后许诺的复工时间迟迟不能兑现，且在本案诉讼期间被告南**司仍未取得施工证照，如继续让原告等待复工，不利于保护债权人的利益。因此，对原告请求解除合同的请求应予支持。关于原告请求返还的定金款，是以双方订立的补充协议及借款协议作为事实基础，尽管借款关系与建设工程合同关系不属同一法律关系，但毕竟是由建设工程合同关系派生而出，为避免当事人的诉累，可以并案审理。该笔款项虽以定金或借款等不同名称出现，但事实上不能改变借款的性质，而企业间的拆借资金本属法律禁止行为，因此，相关的补充协议及借款协议应属无效协议，被告应向原告返还所得款项，对原告要求支付该部分款项违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告福建省九建建筑**公司与被告上**限公司于2000年4月16日订立的建设工程施工合同；

二、被告上**限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省九建建筑**公司支付工程款计5,117,293元；

三、被告上**限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省九建建筑**公司偿付代垫款144,947元；

四、被告上**限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省九建建筑**公司返还以定金名义收取的款项110万元；

五、被告上海**限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省九建建筑**公司偿付违约金，以18,921,200元为基数，按每日万分之五利率，自2000年12月15日起计，至本判决生效日止；

六、对原告福建省九建建筑**公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费58,447元，鉴定费45,000元，由被告上**限公司负担，于*判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额，向本院预交上诉案件受理费。

裁判日期

二ＯＯ二年三月二十五日