上海**有限公司与上海某**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上**有限公司诉被告上海某**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月4日立案受理后，依法由代理审判员邵霞独任审判。本案于2009年6月30日第一次公开开庭进行了审理。原告上**有限公司的委托代理人叶*、原委托代理人何*，被告上海某**限公司的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。被告上海某**限公司提出反诉请求，本院依法于2009年7月10日受理反诉。本案于2009年9月7日第二次公开开庭进行了审理，原告上**有限公司的委托代理人袁*、叶*，被告上海某**限公司的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。原告上**有限公司提出工程审价申请，本院经审查依法于2009年9月7日进行委托。因案情复杂，本案转为普通程序进行审理，本院依法组成合议庭。本案于2010年3月23日第三次公开开庭进行了审理，原告上**有限公司的委托代理人袁*、叶*，被告上海某**限公司的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。被告上海某**限公司提出公章鉴定，本院经审查依法于2010年3月24日委托鉴定，后被告未交费而未予鉴定。本案于2010年12月11日第四次公开开庭进行了审理，原告上**有限公司的委托代理人袁*、被告上海某**限公司的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上**有限公司诉称：2005年1月6日，原、被告签订一份《屋面防水保温工程（一期）合同》，约定被告将位于青浦区朱家角镇某地块独立别墅及半独立别墅和销售中心的屋面防水保温工程发包给原告承建，合同对承包方式、工程造价、付款方式及结算原则作出了约定，工程竣工结算以审价结果为准。保修期为自质监站的评定结果出来之日起五年，被告留工程审定造价的6%为保修金，五周年还清本金。原告应在竣工后15天内向被告提交结算报告，工程经被告及审价单位核实后按实结算，合同还对其他内容进行了约定。2007年5月，原告施工完毕，2007年6月7日，原、被告双方对上述工程的1#、2#地块别墅屋面防水保温工程就委托有关审价机构作出的结算总造价为人民币1,655,787元的审定价格一致同意并盖章确认。2008年11月22日，原告还对上述工程款中的3#-6#地块保温造价及2#-6#地块911防水造价作出结算，结算总造价为6,287,236.93元，但被告收取原告上述结算后，至今一直不肯给予原告答复，也不支付原告工程款。2005年1月20日到2007年2月15日期间被告已支付原告工程款4,309,817元，余款3,156,625.49元至今未付。故原告起诉到法院，要求判令被告支付工程款3,156,625.50元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款2,975,612.49元、返还保修金359,338.88元，按逾期付款额偿付原告利息损失（以2,975,612.49元为本金，按银行同期贷款利息，自2008年7月1日起算至被告实际付款之日止）。本诉受理费由被告负担。

被告辩称

被告上**有限公司辩称：被告确实已经支付了4,309,817元，但不同意原告的诉讼请求。第一，1#地块虽然经过审价，但是没有通过验收，之后被告聘请案外人返修，被告支付了相应的维修费。2#地块在保修期内发生重大质量问题，原告负有保修义务而未修理，被告聘请案外人修复的费用应该从工程款中扣除。1#、2#地块最早是在2007年7月开始返修的。3#地块存在严重质量问题，未验收合格，被告聘请案外人施工后才验收合格。4#-6#地块原告仅施工部分，且存在严重质量问题，被告全部凿除重做，因为质量不合格，原告无权要求工程款。1#地块的工程款双方诉讼前已经过审价，1#-6#地块的工程款被告估价为577万元，而被告支付的修复费用已达700到800万元。第二，对于1#-3#地块的审价结果无异议，但是4#-6#地块因工程严重质量问题验收不通过，所以不能进行审价，因为审价是在验收合格的基础上进行的，如果进行审价就意味着该些地块原告的施工就合格了。所以被告不同意审价。第三，不认可审价报告中2#地块的屋面防水工程款项。原告未提供2#地块911屋面防水工程的施工证据，原告提供的2份签证单上的被告公章非属被告且字迹不一致，存有伪造之嫌；2#地块验收报告中未见911防水施工记录；被告在2005年5月就取消了911屋面防水的施工，如果原告确实施工了该部分内容，根据原告提供的2#地块911屋面防水工程的签证单表明2005年5月8日前已经完工，在建行审价时就应把该部分计算进去，但是原告当时却没有上报；如果原告确实施工了，该部分工程款也不能单独计价，因为合同约定的是闭口综合单价，比如1#地块就未单独就911屋面防水工程进行审价。审价报告中对911屋面防水工程按照4个标准分别计算金额，在没有合同及签证依据的情况下，应该取中间值1毫米计算。被告认为原告的施工存在严重质量问题导致被告聘请案外人修理，故提起反诉，要求1、原告支付1#、2#地块防水保温工程维修费230万元；2、原告支付违约金100万元。反诉费用由原告负担。

原告上**有限公司对被告上海某房地**限公司的反诉辩称：不同意被告的反诉请求。被告提出的质量问题均是在相应地块竣工验收使用前的问题，原告已经进行整改。讼争工程被告已经投入使用，所以被告不能再以此主张权利。原告从未收到被告提出的维修单，而现场一直有原告的管理人员。没有专业机构认定施工质量问题，所以维修责任不应由归结于原告。被告与他人签订的合同时间是2007年7月11日，此时距离原告将工程交付总包方才一个月，原告不可能不在现场或不履行维修，而且被告要求案外人维修的内容不限于防水及保温维修，报修单对该案外人有经济利益。综上，原告认为被告提出的反诉理由不成立。

本院查明

经开庭审理查明，2005年1月6日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《朱**某地块独立别墅及半独立别墅屋面防水保温工程（一期）合同》，约定乙方承接朱**某地块独立别墅及半独立别墅和销售中心的屋面防水保温工程；乙方以闭口包干综合单价包干，该闭口包干综合单价结算时不作调整：2#-6#地块villa上人防水保温屋面施工已123.28元每平方米的闭口综合单价承接，2#-6#地块villa非上人防水保温屋面施工以114.08元每平方米的闭口综合单价承接，1#地块villa和销售中心防水保温屋面施工以124元每平方米的闭口综合单价承接；本工程竣工验收后，乙方对工程质量负责保修，保修内容和范围为乙方承包的全部工程内容和范围；本工程应保证无渗漏现象，保修期为自质监站的评定结果出来之日起五年；甲方留工程审定造价的6%为保修金，自工程竣工验收报告之日起一周年还3%本金，五周年还清余款（本金）；双方对工程质量有争议，双方约定由上海市建筑安装工程质量监督总站认定；如因乙方材料或施工质量原因在竣工交房后保修期内每发生一处渗漏，甲方将对乙方处以5,000元的罚款，费用自保修金中扣除；甲方批准的某城屋面防水保温施工方案及相关图纸作为本合同附件。合同还对其他内容进行了约定。该合同附件为某屋面露台防水隔热层施工方案图及1#地块villa区域某防水隔热施工方案图，该图纸载明有一道工艺为“1厚911涂膜（两涂）”。

原告向被告出具《项目设备、材料价格审批单》，原告落款日期为2005年4月26日，监理单位落款日期为4月28日，被告落款日期为2005年6月20日。该单载明“911聚氯酸防水涂料，单价为12600元，预估数量为7万公斤”等。

2005年4月29日，被告出具《关于屋面防水构造的说明》，载明：“在1#地块施工时，在找坡层和钢筋混凝土上屋面板之间未设隔气层，由于发现不少屋面有渗漏情况，在对1#地块屋面作整改时，我们提出了更改屋面防水构造，以使彻底解决问题。主要修改是：1、在塑料排水板防水层改为橡胶类或碱性沥青类防水卷材，2、在钢筋混凝土板与找坡层直接按设911隔气层，但取消原塑料排水板下的911防水层……由于原构造中在塑料板防水层下也设有911防水层，防水构造修改后不会引起成本增加。”

被告分别在2005年4月、5月、6月、7月、12月签字确认3#、4#、5#、6#地块《屋面露台防水隔热层施工形象进度表》8份。明确3#地块施工的栋数为66栋、4#号地块为76栋、5#地块为34栋、6#地块为45栋。

2007年6月7日，原告与被告签订《工程审价审定单》，确认朱**某地块别墅屋面防水保温工程原预（结）算总造价为2,124,546元，审定预（结）算总造价为1,655,787元。

被告于2007年6月25日向原告出具“关于3#地块房屋渗漏修复事宜”，载明：“3#地块（共72栋）的工程目前已到了收尾竣工阶段……你司也书面同意我司在6月5日完成3#地块所有房屋的盛水试验，6月10日完成所有的渗漏补修工作，你司基本按期完成了房屋的盛水式样……而你司的渗漏补修工作迟迟没有跟上，补修的人员偏少，补修的材料和技术手段又不到位……”

原告因讼争工程款而与被告协商未果而致讼。

审理中，经原告申请，本院委托万隆建**有限公司进行审价，该单位出具审价报告，3#-6#地块屋面保温工程4,891,357.37元，2#、4#-6#地块屋面防水工程实际按911防水材料施工，按2.0毫米厚度计，911防水造价为1,097,624元，按1.5毫米厚度计，911防水造价为871,584元，按1.0毫米厚度计，911防水造价为706,483元。原告为此支付了70,000元鉴证费用。审理中，审价人员表示表格中1毫米的费用金额更正为为636,568元（以后面费用表为准），双方对此一致确认。

以上查明的事实，由原、被告的陈述，原告提供的屋面防水保温工程（一期）合同、工程量报表、施工进度表、造价咨询报告、付款明细表、竣工验收报告、审价报告、被告提供的屋面防水工程说明复印件等证据予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。

审理中，双方当事人一致确认被告已付工程款4,309,817元，但存在以下争议：

一、原告有无支付修复费用的义务

原告认为，双方未确定是否存在质量问题，被告也未通知其进行修复而聘请他人进行修复，所以不同意承担修复费用。

被告认为，经其单位技术人员现场抽查，判断出原告的施工存在质量问题，要求原告进行修复的函件都被退回，虽然当时原告现场尚有部分施工人员，但据被告判断原告无力进行修复故被告聘请他人进行修复，并支付了700-800万元的修复费用。为此，被告提供了从监理单位复印的发文记录、小业主保修单复印件、修复合同、修复费用支付凭证、修复签证单。

原告认可第1、13、14页的监理发文，该些问题属于施工过程中出现的，即使存在质量问题，工程实际验收表明被告已经认可工程质量。其余的监理单位发文未收到，合同约定被告应该直接和原告联系而不是通过监理联系，即使被告通知了监理，但是监理并未通知原告，而且监理是被告聘请的，两者间具有利害关系。小业主的报修单系复印件，且其中只有2#地块128号房屋的两份报修单有瑛**司的维修记录，报修内容也非针对屋面，所以被告出具的报修单并非全部都应由原告来负责。2007年6月1日的报修单，当日就交给某公司，可见被告并未通知原告维修。2#地块128号房屋有两次维修，第二次修理的原因和原告无关，重复修理的后果不应由原告负担。照片与维修单上显示的房号无法对应。修复合同中1#、2#地块是综合维修，不仅限于原告的施工范围。3#地块修复合同在2007年11月1日签订，而该地块是在2007年11月26日竣工验收通过的，如果3#地块是案外人施工完工后才报竣工验收的，这么短时间不可能完工并报验收。4#地块的合同附件写明工作内容为铲除原防水保温系统等，说明4#地块是原告施工的。被告支付的维修款项不能证实是被告要求原告修理范围的修复费用。现场签证涉及的4家单位都不具有分析及认定房屋质量问题的资质，且该些签证单经原告核对绝大部分与讼争工程无关，还有反复修复的情况，当时修复时原告的施工人员都在工地上，被告未通知原告施工，提供的材料中对于防水层破损造成漏水的原因也无记载，现场也已破坏，无法确定漏水原因，故对签证单不予认可。

本院认为

本院认为，被告未证实原告收到了发文记录上的材料，且所有的发文记录的材料均是涉及1#、2#号地块的，时间在2004年-2005年间，该两部分地块已经验收且在2007年确定工程款，原告提出该些问题属于施工过程中的问题的意见，本院予以采信。小业主的报修单属复印件，原告对此提出的异议，本院予以采纳。对于维修合同、维修费用凭证及维修签证单，本院认为，原、被告双方合同明确约定如果有质量问题需要通过上海市建筑安装工程质量监督总站进行认定，但被告未经该站或其他单位检测而凭自己单位技术人员现场抽查判断原告施工存在质量问题，原告对此不予认可，故本院对被告提出存在质量问题的主张不予采信。被告表示发函要求原告修复而遭退件，但又陈述原告现场尚有人员，只是因被告认为现场人员极少而判断原告无力维修。本院认为，被告未尽合理通知义务，未与原告确定工程质量问题，且被告主观判断原告无能力进行修复而要求案外人修复后向原告索求修复费用，于法无据。被告未举证证实通知原告修理而原告怠于修理，被告聘请他人进行修复后要求原告承担修复费用，于法无据。况且修复方案非原告提出，被告主张的修复费用系其根据修复签证单等自估费用，被告与他人签订的合同内容不限于修复屋面防水工程，被告也未举证其他证据，故本院对被告要求原告赔偿修复费的诉讼请求不予支持。

二、被告应该支付的不含911防水层造价的3#-6#地块屋面保温造价工程款

原告认为，原告已经完成了1#-6#地块的屋面防水保温工程，并将结算书及签证单原件给了被告，但被告未予认可，故申请审价。要求按照审价的结果计算3#-6#地块的屋面保温工程、2#及4#-6#地块屋面防水工程的工程款。为此，原告提供以下证据：1、3#-6#地块施工进度表8份；2、5#、6#地块屋面露台反水保温工程最后工艺完工明细表；3、现场签证单2份。

被告对施工进度表认为，该些表系被告受逼迫而签字确认的，所以不能证明原告的施工量。且与原告应施工的范围未对应起来。对明细表认为，资料仅是其中一道工序的报验表，不是最后工序，不能证明原告完成了全部防水保温工程。

被告认为，1#、2#地块施工存在严重质量问题，而由被告聘请案外人修复，修复费用已经超过原告应得工程款故不同意支付。3#地块原告施工存在严重质量问题而由被告聘请案外人施工后才通过竣工验收，4#-6#地块原告仅施工部分工程且存在严重质量问题，被告聘请案外人凿除重作，因此也不愿意支付3#-6#地块的工程款。为此，被告提供了“关于3#地块房屋渗漏修复事宜”函件、1#地块工作联系单及发文签收记录、2#地块停工通知单、工作联系单及发文签收记录、监理公司出具的说明。

原告对被告提供的函件表示是在3#地块验收合格之前形成的，该些问题在验收合格时均已经解决了。对工作联系单及发文签收材料认为都在各地块验收合格前解决了。监理公司的说明出具时间为2009年10月14日，不具备客观性，且监理公司是被告委托的。

本院认为，被告未证实1#-6#地块存有其主张的工程质量问题，因此其以工程质量问题为由拒付工程款，于法无据。被告以修复费用超过应付工程款而拒付工程款，本院不予采信，理由前面已经叙述。

4#-6#地块屋面防水工程部分，被告认为原告仅施工部分工程，但原告提供的施工进度表上有被告的盖章，被告受胁迫签字的主张未举证证实，本院对被告的该项主张不予采信。本院认为，虽然施工进度表上载明的栋数与实际不一致，但根据被告提供的“关于3#地块房屋渗漏修复事宜”可以看出，被告已经确认原告施工的3#地块共计76栋。被告提出现场签证单上被告的公章非属其地位并申请鉴定，但是被告却拒绝交费，故本院对被告的该项主张不予采信。而根据现场签证单可以表明原告施工的5#地块有76栋。施工进度表与最后工艺完工明细表可以看出6#地块有77栋。因此，本院确认原告已经提供了3#—6#地块的屋面保温工程的施工服务。

三、原告有无施工2#、4#-6#屋面911防水工程

原告认为，在被告变更工艺之前，其已经施工了2#地块15栋、4#地块76**、5#地块76**、6#地块40栋房屋的911防水工程。为此，原告提供了现场签证单、《项目设备、材料价格审批单》。

被告对现场签证单的质证意见同前。对审批单认为，无法证实原告已经购买了上述材料并用于实际施工。同时认为，被告已经在2005年4月29日取消了911防水的施工内容。为此，被告提供了《关于屋面防水构造的说明》。

原告对该说明认为，其提供的现场签证单上载明的施工内容在收到该说明前已经施工完毕了。

本院确认现场签证单，意见同前述。被告提出1#-6#地块的屋面均因原告拒绝修复而由其委托案外人修复，4#—6#地块的屋面更是已经凿除，结合被告提供的其与案外人签订的4期漏水防渗工程修复合同附件1中载明工作内容为铲除原防水保温系统，审价人员也表示现场已经看不到911防水施工内容了。对此，本院认为，是否进行了911防水工程的施工，原告应举证证实，而现场签证单明确表明原告提供了载明内容的911防水工程的施工服务，被告提出非原告施工，但依据不足，且其提供的修复合同中却载明了施工内容包括“铲除原防水保温系统”，因此，本院认为原告已经提供其主张的911防水工程的施工服务。

关于2#、4#-6#地块屋面防水工程911防水涂料的厚度，本院认为，现场已为被告聘请他人修复或者凿除，审价人员表示现场也已没有，无法进行判断。而原告提供的签证材料上也未显示911防水的厚度，双方均未证实911防水的施工厚度，而双方对合同附件施工图上载明的1#地块的911防水层的施工厚度虽存有争议，但对“1厚”都同意理解为1毫米，本院认为，双方均无法证实实际厚度，而双方也未举证2#、4#-6#地块的防水工程的施工工艺，本院依照1#地块的施工工艺确定911防水涂料的厚度，对1#地块“1厚911涂膜（两涂）”理解为1毫米。

综上所述，原告依约完成了施工内容，被告理应支付工程款。审价单位具备相应的资质，对双方的异议均给予了明确答复，审价单位也表示鉴定报告的单价系征询原、被告双方同意后编制的，本院对审价报告予以确认，对审价结果予以采信。本院确认被告应该支付的工程款为1#、2#地块的审定价1,655,787元、3#-6#地块屋面保温工程4,891,357.37元、2#及4#-6#地块屋面防水工程（按1毫米厚度算）636,568元的综合，共计7,183,712.37元。双方合同中约定保留工程总价的6%为质保金（金额为431,022.74元，质保期为5年，竣工验收报告之日起1周年返还3%，金额为215,511.37元），质保期的约定是对原告履行后服务义务的约束，但从时间上而言确实有1年后及5年后原告才能在无扣款的情况下取回一半及全部的质保金，虽然施工现场已被破坏，但原告不能以此为由提前取回保证金。被告确认1#、2#地块在2007年6月7日通过审价且最早在2007年7月开始维修，3#地块于2007年11月26日竣工验收通过，而被告与案外人签订的关于4#地块修复合同要求案外人2008年6月12日进场，被告与案外人签订的5#-6#地块的修复合同于2008年5月28日签订，而原告施工内容已被凿除重作，因此本院确认原告在2008年7月前已经交付工程，相应双方约定的1周年的质保期已过，因此3%质保金应该返还给原告，剩余的质保金原告目前无权主张。扣除被告已经支付的4,309,817元，被告目前应向原告支付2,658,384元（含3%的质保金）。原告主张计算利息损失的基数不包括质保金，因而原告计算利息的起始时间及标准均未违反法律规定，本院予以支持。被告要求原告承担修复费用及违约金，未能证实原告施工存在质量问题且原告怠于修复，也未证实修复费用的金额，因此，对被告提出的该两项反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海某**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某建筑装饰有限公司工程款2,658,384元；

二、被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某建筑装饰有限公司工程款利息（以本金2,442,872.62元为基数，以中**银行同期贷款利率计算，从2008年7月1日开始计算至被告实际支付之日止）；

三、反诉原告上海某**限公司要求反诉被告上海某建筑装饰有限公司赔偿修复费用230万元的诉讼请求不予支持；

四、反诉原告上海某**限公司要求反诉被告上海某建筑装饰有限公司赔偿违约金100万元的诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费33,479.61元，由原告负担5,412.54元，被告负担28,067.07元；反诉受理费16,600元，由被告负担；鉴定费70,000元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年十二月二十一日