上**限公司与某运动器材有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**限公司诉被告某运动器材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年5月11日立案受理后，依法由审判员徐**独任审判。2011年5月16日本院依法追加某建筑有限公司为本案第三人参与诉讼。本案于2011年6月8日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人张*某、葛某某，被告委托代理人郑某某、孙*以及第三人委托代理人黄某某、张*到庭参加诉讼。2011年6月15日本案依法中止审理，又于2011年9月27日恢复审理。2011年11月16日本院依法组成合议庭适用普通程序对本案进行了审理。本案于2011年10月17日、12月5日第二次、第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人葛某某，被告委托代理人郑某某、孙*以及第三人委托代理人黄某某、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**限公司诉称：2007年3月22日，由原告（施工方）、被告（建设方）及第三人（发包方）签订《某运动**公司办公楼幕墙工程施工承包合同》，约定由原告包工包料、包工期等方式承包被告玻璃幕墙等工程范围的建筑项目，合同价款为人民币（以下币种均为人民币）3,830,717元，如工程变更，费用按实结算。合同签订后，原告依约履行完成增加工程量771,586元。工程完工后，原告汇总工程总款为4,602,003元。2008年1月6日，被告举行了新建工程项目落成典礼，陆续开始动用新建工程部分场所。截止2008年2月18日，被告实际支付原告工程款为3,815,270元，尚欠工程款877,697.69元。2008年12月10日，上海某经济咨询有限公司已作《新建工程初审汇总表》。长期来，被告以第三人拒绝配合被告完成竣工验收工作，造成该项工程的竣工决算尚未完成，并以此认为待被告与第三人完成竣工决算，确定决算审定价格之后履行剩余工程价款支付义务。原告认为被告有违合同约定，理由不成立。为此诉至法院请求：1、判令被告支付工程款787,033元及逾期付款违约金（其中556,918元自2008年1月17日起算，其中138,069元自2009年1月17日起算，其中92,046元自2010年1月17日起算，均按日万分之二计算至判决生效之日）；2、诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告**有限公司辩称：（一）被告既无须与原告就幕墙工程进行结算，也无需向原告直接支付工程价款；被告没有任何违约行为。1、本案所涉办公楼幕墙工程属于第三人总承包的新建厂房项目工程范围内，被告是建设方、第三人是总承包方、原告是幕墙工程的分包方。根据三方签订的分包合同约定，由第三人及被告将幕墙工程并入总承包范围内进行工程结算，即幕墙工程结算必须获得第三人的确认。因此幕墙工程的结算应由第三人与被告进行，而非原被告间进行。2、分包合同约定被告将应付工程款给付第三人，第三人向被告开具发票，再由第三人向原告支付工程款，因此原告不应向被告直接要求支付工程价款。3、分包合同约定在幕墙工程竣工决算后，被告才需向第三人付至决算审定价款的95％，然由于第三人拒绝配合被告完成工程竣工验收工作，造成整体工程竣工决算尚未完成，亦未确定幕墙工程决算审定价款，因此不存在被告应付剩余工程价款的前提条件。况且，被告已付3,815,270元占分包合同约定总价款3,830,717元的99％以上，被告实付已远超合同约定的比例。退一步讲，即便按照被告确定的结算价4,435,524元计算，被告已付款也达到了86％以上，因此被告不应付剩余工程价款。（二）原告诉称增加工程量为771,586元、合同总价为4,602,003元系错误的。原告提交的《办公楼幕墙工程结算书》中部分内容未下浮8％进行优惠，部分内容属于闭口总价范畴，部分内容虽有签证但未实际实施。根据被告委托第三方审价机构出具的审价意见，调整后的工程总价款应为4,435,524元。鉴于以上理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人某建筑有限公司述称：原告诉求及事实理由均属正确，应该得到法院的支持。分包合同约定被告在收到审价资料后30天内出具审价报告，逾期视为认可。2008年10月10日被告确认收到审价资料后并未在约定的30日内出具审价报告，视为对幕墙部分工程款的认可。被告在认可工程后，逾期不付理应承担逾期付款责任。第三人总包是程序上的，幕墙是独立分包的，因此第三人对幕墙不承担责任。不能因为总包未审清而影响幕墙独立分包部分的结算。且，第三人与被告在上海**人民法院就总包工程款的诉讼中，第三人已经在诉请中减去了幕墙工程款。

本院查明

经开庭审理查明：2006年7月10日，被告与第三人签订《某运动**公司新建厂房工程施工总承包合同》一份，由第三人承包被告位于上海青浦工业园区胜利路以东、新竹路以北的新建厂房工程（工程内容包括厂房1－5、酸洗水处理车间、宿舍1及食堂、宿舍2－3、办公楼、门卫1及水泵房、门卫2－3等施工图纸所标明的建筑、安装、装饰、室外总体等工程）；开工日期暂定2006年7月10日（以发包人书面通知为准），竣工日期暂定2007年9月8日，合同工期总日历天数425日历天；工程质量标准按备案制要求一次验收合格，全部单体优质结构奖，办公楼达到白玉兰奖；工程质量承诺如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积20元/㎡扣罚，若达到白玉兰奖按10元/㎡接受奖励；合同价款（暂定价）105,431,085元;承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，未经约定，承包人不得将承包工程的任何部分分包；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，承包人应对任何经发包人许可的分包单位的安全、质量、进度、文明施工负责。被告收到第三人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经被告认可后28天内，第三人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料进行工程竣工结算。被告在收到第三人递交的决算书后60天内审核完毕。合同另对其他事宜进行了约定。

2007年3月22日，由第三人作为发包方、原告作为施工方、被告作为建设方三方共同签订《某运动**公司办公楼幕墙工程施工承包合同》一份，由原告以包工包料、包工期、包质量、包造价、包安全的方式承包被告办公楼幕墙工程；合同工期为原告须在开工之日90个日历天内全部完成其承包的全部工程，并通过竣工验收；质量等级确保“白玉兰”奖（若原告原因达不到“白玉兰”奖标准则承担20元/㎡的罚款）；文明施工确保区文明工地（若原告原因达不到文明工地标准则承担10万元的罚款）；合同价款3,830,717元，其中材料价款占2,681,500元，劳务价款占1,149,217元；本合同价是按原告中标时承诺在投标价格基础上下浮8％（包含2％总包配合管理费）而组成，本合同价为总价闭口，按双方确认的图纸和合同价款的组成项目，单价和工程量在不发生工程变更的情况下均不作调整，由于被告对设计方案进行调整应视为设计变更，若有费用发生应按实结算。第三人职责：……按合同约定及时向原告提供指令、现场施工配合并履行其他约定的义务。原告职责：……因原告原因造成的施工质量问题所发生的工期延误及由此引起的其他责任均由原告承担。被告职责：……被告负责对幕墙主要材料的选定和价格确认；幕墙施工图经被告审定后，若被告对外幕墙有方案的变动，则本工程工期相应顺延；被告取本工程合同价的3％作为总包配合管理费，在支付本合同工程款的同时按付款比例支付给第三人；被告按本合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款。工程质量等级：……若由于非第三人、原告原因造成未达到“白玉兰”奖标准，第三人、原告不承担责任。工程付款：……本工程安装完毕后15日内，经监理和被告验收确认，被告通过第三人支付原告合同价款的15％（付至合同价款的85％），本工程竣工决算完毕后15日内，被告通过第三人支付原告决算审定价款的10％（即付至决算审定价款的95％），其余的5％作为工程保修金，保修期满一年后的十四天内被告通过第三人支付保修金的3％，保修期满二年后的十四天内被告通过第三人支付其余保修金（扣除二年内发生的维保费用，若保修金不足，原告应予补足）；每次支付工程款中的税金由第三人代扣，第三人负责出具完税证明，并在每次支付中扣除该部分税金；被告未按照本合同约定期限向原告支付工程款，导致原告不能按照本合同约定收到工程款的，被告应按照应付金额每日万分之二的标准，向原告支付逾期付款违约金，经催告后14日内仍未按约支付的，原告可停止施工，因此而导致工期延期的，第三人、原告不承担责任。竣工验收：原告认为工程具备竣工验收条件后，应向第三人提供完整竣工资料四套（包括竣工图），第三人代表收到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，原告按照修改意见修改，并承担由原告原因造成的费用；第三人收到原告竣工资料后十五天内无正当理由不组织验收，或五天内不予批准且不能提出修改意见，是视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；工程未经验收，第三人动用或提前使用，则自第三人动用或使用之日即视为工程竣工验收通过，由此而发生的各类问题按竣工验收后的责任处理。工程结算：本合同为总价闭口合同，在无设计变更及第三人要求施工工艺变化的前提下总价不予变更，若根据被告要求发生变更，则变更部分价格参照合同单价按实结算，且原告承诺的下浮8％优惠；原告在工程竣工验收合格后15天内向第三人、被告提供工程结算书，第三人、被告在收到原告工程结算报告后的30天内完成结算审核工作，签署结算书，无正当理由在规定的期限内不完成结算，视为已默认结算报告，应按本合同规定付款，否则按施工单位向银行计划外贷款利率，由被告支付拖欠工程结算款额的利息。工程保修金：工程保修期应从本工程竣工验收合格之日起计算，工程保修金总额为工程总价的5％，工程质量保修期为二年。其他：因业主原因，影响第三人对原告的付款时，原告不得向第三人提出任何形式的索赔要求及提出任何法律诉讼；本合同与业主合同有抵触时，以业主合同为准。合同另对其他内容进行了约定。

上述两份合同签订后，第三人及原告分别进行了工程施工。

另查明，2007年10月12日，原、被告、第三人以及监理公司（上海**有限公司）召开现场协调会议并签署《某办公楼幕墙工程协调会议纪要》：“……从2007年10月12日起计算幕墙施工剩余工期，确保在2个半月内完成，力争2个月内完成。办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工。”2007年11月22日原、被告召开会议并签署《关于办公楼玻璃幕墙工作内容的会议纪要》：“1、地下室所有幕墙工程量作为新增加的工程量，由业主按实确认，单价及工期按原确定不变；2、办公楼1-5层东面、西面、北面共7樘铝合金平开门的工程量由业主与原告各承担一半，单价及工期按原确定不变”。

2008年1月16日被告于项目地举行了“新厂区落成典礼”。

2008年1月25日前原告仍存在合同外新增工程量签证施工。

自2007年12月4日起原告及第三人就幕墙工程施工完成项目陆续进行分项批质量报监理（建设）单位验收，至2008年2月16日最后一个分批进行报验，监理（建设）单位于2008年8月28日盖章确认验收合格。2008年2月18日原告及第三人就幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查，监理（建设）单位亦于2008年8月28日盖章确认符合要求、资料完整。2008年8月28日原告及第三人申填《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程验收记录》及《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程报验申请表》，监理单位于2008年9月8日同意报验并确认验收符合要求。

2008年3月15日原告出具《某运动**公司办公楼幕墙工程竣工结算书》，上载办公楼幕墙工程总金额4,602,303元。后原告将包括此《某运动**公司办公楼幕墙工程竣工结算书》、幕墙竣工图等在内的幕墙部分资料交由第三人，第三人于2008年10月10日将包括土建部分资料、幕墙部分资料等在内的审价资料交由被告签收用于工程审价。

2008年12月10日上海**有限公司出具《某运动**公司新建工程初审汇总表（第一稿）》，上载办公楼外墙幕墙工程送审造价4,602,303元，初审造价4,538,205元。被告于2008年12月10日当日书面通知第三人当日领取上述《新建工程初审汇总表》，第三人于2008年12月11日签收通知。第三人收件后认为被告委托上海**有限公司出具的单方初审意见存在诸多问题，误差金额较大而未予认可。后至2010年1月26日期间上海**有限公司陆续出具了多稿《新建工程初审汇总表》，被告与第三人始终未能达成一致意见。截止至2008年1月21日，被告累计向第三人支付原告分包的幕墙工程款合计3,815,270元。

又查明，2010年7月第三人就总包工程款起诉被告，要求被告支付工程欠款67,301,733元，上海**人民法院以（2010）沪二中民二(民)初字第8号立案受理。2011年2月24日第三人变更诉讼请求，鉴于原告已向本院诉请要求被告支付幕墙工程款787,033元，因此请求在中院案件诉请金额中减去幕墙工程款787,033元。在该案审理中，被告提起反诉要求第三人支付工期延误违约金、办公楼未得白玉兰奖罚款、扣留工程保修金等请求。目前该案正在工程司法审价和审理中。

再查明，原告曾于2010年7月就幕墙工程款诉至本院，本院以（2010）青民三(民)初字第1428号立案受理。在该案2010年9月2日庭审中，被告确认本案幕墙工程结算审核价应为2010年7月13日上海**有限公司出具的《工程审价（初稿）明细表》上载明的工程价4,435,524元。

以上事实，由原、被告及第三人的陈述、《新建厂房工程施工总承包合同》、《办公楼幕墙工程施工承包合同》、《某办公楼幕墙工程协调会议纪要》、照片、《现场（签证）审批表》、《验收记录》、《新建工程初审汇总表》、《通知》、《办公楼幕墙工程竣工结算书》、《审价资料签收单》、《关于办公楼玻璃幕墙工作内容的会议纪要》、《报验申请表》、《子分部工程验收记录》、《工程联系单》、反诉状、变更诉请书等予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

案件审理过程中，当事人就幕墙工程造价确定、原告能否直接向被告主张工程款以及竣工验收时间确定等焦点问题发表意见。

（一）幕墙工程造价确定及原告能否直接向被告主张工程款

被告称：原告并未按分包合同约定向被告直接提交工程竣工结算书，被告是通过第三人收到包括原告竣工结算书在内的所有工程审价资料的，因此有关工程初审意见出来后被告也是将初审意见反馈给了第三人，再由第三人转达给原告的。因第三人不认可初审意见的金额，因此始终在进行进一步的沟通和审价。幕墙工程作为总包工程中的一部分，其幕墙款项的审价无法独立于总包工程单独进行，原告从未口头或书面向被告直接提出对于幕墙部分工程审价金额的异议。因此有关审价结算的期限也应适用总包合同约定的60日，而非分包合同约定的30日，且分包合同明确约定两合同存有抵触时，应以总包合同为准。虽然至今为止有关总包工程款项司法审价至今未有结果，但被告可以认可其中幕墙工程造价应为4,435,524元【详见2010年7月13日上海**有限公司出具《工程审价（初稿）明细表》】。即便如此，被告也不负有直接向原告支付工程款的义务，且被告实际付款已经超过合同约定的付款节点金额，目前工程尚未结算完毕，被告不存在继续付款义务。

原告则称：无论幕墙工程竣工结算书有无直接由原告交给被告，被告已收到此份幕墙工程结算书是事实，第三人只是在资料交接过程中起了中间环节作用而已。之后，原告在收到第三人转交的《新建工程初审汇总表》见幕墙工程初审造价为4,538,205元时，原告本意并不认可幕墙造价，为此也向被告提出过异议，要求被告将扣除核减部分列出详细目录。但原告也向第三人提出，如果被告能够按照此工程造价及时支付幕墙款项的，原告也能接受。同时，原告认为原、被告之间有关结算时间应适用分包合同30日的约定，被告在收到原告提交的竣工结算书后30日内完成结算审核工作，无正当理由在规定的期限内不完成结算，视为已默认结算报告，应按原告送审造价4,602,303元付款。即使法院认为幕墙金额当事人至今未达成一致审核意见的，原告也不再申请工程审价。原告认为分包合同中原告的合同相对方是被告，第三人仅是付款流转及配合管理责任，而且分包合同也规定了因被告原因影响付款时，原告无权向第三人提出任何形式的索赔或法律诉讼。故此在本案中第三人不是付款责任方，原告也明确不向第三人主张付款责任。

第三人认为：原告方的施工结算资料是由第三人转交给被告的，故此第三人收到被告方出具的第一份《新建工程初审汇总表》后复印转交给了原告。第三人不认可该份《新建工程初审汇总表》主要是认为土建及安装部分造价不真实，第三人从未就幕墙造价提出异议，实际上第三人没有资格也从未代表原告确认过幕墙工程造价。原告当初曾向第三人及被告均表示过同意《新建工程初审汇总表》幕墙工程初审造价为4,538,205元的，但被告称幕墙部分包括在总包工程中，必须要到总包合同整体总造价出来后才能最终确定幕墙部分工程的造价。因《新建工程初审汇总表》第三稿就幕墙工程初审造价变化为4,435,433元，因此第三人又复印后转交给了原告，原告就幕墙部分工程造价意见是直接向被告反映的。在当时的政策情况下只能有一个总包单位，因此第三人虽作为总包方*没有付款责任，仅是总包转付款责任，实际发包人是被告，被告不付款第三人是没法进行转付的，因此如出现迟付工程款情况，责任也是被告方的。幕墙工程完全可以独立于总包工程进行结算，被告提出等整个总包工程审价完成后再行支付原告工程款显属不合理。故此，第三人认为原告有权向被告主张幕墙工程款，即使第三人有向被告主张幕墙工程款的权利也让渡给原告行使主张。

（二）竣工验收时间确定

原告及第三人认为：幕墙工程单项报验从2007年12月4日直至2008年2月16日，当原告及第三人就最后一个《拉网膜雨篷工程》报验后，被告委托的监理公司即陷入竣工验收严重脱期状况，被告故意拖延验收直至2008年8月28日才回复原告公司，原告及第三人才能将《建筑装修装饰部分幕墙子分部报验申请表》报监理公司，监理公司于2008年9月8日盖章同意报验。原告认为此情况下应以原告报验日2008年2月16日为实际竣工验收合格日。原告工程是分部完工的，每完工一个被告就使用一个。因被告于2008年1月16日召开新建厂房落成典礼提前使用工程，因此以2008年1月16日为竣工日期。

被告则认为：原告施工的幕墙工程于2008年9月8日竣工验收合格，第三人总包工程于2008年9月10日竣工验收合格。原告分批分项过程检验不能视为对幕墙工程整体最终的检验，被告认为最终幕墙工程整体验收时间是2008年9月8日。2008年1月16日仅是被告组织的一次答谢各方的庆典仪式活动，当时厂区的门卫室等都尚未竣工验收，不可能进行竣工使用。被告是在整个厂区竣工验收之后开始使用的。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：原、被告以及第三人之间签订的《新建厂房工程施工总承包合同》、《办公楼幕墙工程施工承包合同》均系当事人真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，应确认为合法有效，各方均应按约履行各自义务。

原、被告及第三人签订的《办公楼幕墙工程施工承包合同》中明确约定了被告应按合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款，同时合同也约定了支付方式为由被告通过第三人支付原告，实际履行中被告也确实是通过第三人支付给原告工程价款，可见被告负有支付幕墙工程专项款项的付款义务，第三人负有将被告所付款项进行转付原告和确认转付金额的义务。虽然目前被告与第三人就总包工程款尚未能结算确定，但第三人在向被告主张总包工程款诉讼中已明确剔除了原告分包的幕墙工程款，也明确表态了确认被告对原告的直接付款，即使有权向被告主张幕墙工程款也将相应权利让渡予原告主张，此种情况下原告当然有权直接向被告主张幕墙工程款。

原告实际并未按照三方分包合同的约定将幕墙工程竣工结算资料直接递交给被告，由被告在收到后的30日内进行审核，而是将幕墙工程竣工结算资料递交给了第三人，由第三人将包括幕墙工程竣工结算资料在内的整体工程竣工结算资料一并递交被告进行审价核算，故本案中被告在收到原告工程结算报告后的30天内未完成结算审核工作不能视为被告已默认原告的结算报告，而应当适用被告与第三人之间有关结算审核的期限约定。原、被告及第三人至今为止都未曾对包括幕墙工程在内的工程造价达成一致意见，且相关工程造价已进入司法审价阶段。原告既未能举证证明被告已认可幕墙造价为其主张的4,602,303元亦不申请对其主张的幕墙工程造价进行审价，属于举证不能，本院难以处理。但被告自愿认可原告施工幕墙部分工程造价为2010年7月13日上海**有限公司出具《工程审价（初稿）明细表》上载明的4,435,524元，与法无悖，本院予以确认。基于此，扣除已付款3,815,270元，被告尚有幕墙工程余款620,254元未付原告。

原告已于2008年2月18日就幕墙及门窗分部分项工程的资料及功能检验报抽查核查，监理（建设）单位于2008年8月28日才盖章确认符合要求、资料完整。对此被告未对其在六个多月后始确认验收的行为作出合理解释也未提供证据证明此系原告施工不合格需进行修改所致。为此，本院依法确定原告提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，此与原告在2008年3月15日出具《某运动**公司办公楼幕墙工程竣工结算书》的事实亦相吻合。同时，本院以2008年2月18日为竣工验收节点日推算保修期及其余款项付款节点日并确定相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某运动器材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某有限公司幕墙工程余款人民币620,254元；

二、被告某运动器材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**限公司逾期付款违约金（以人民币398,477.80元为本金，按每日万分之二从2010年9月2日计算至本判决生效日止；以人民币133,065.72元为本金，按每日万分之二从2009年3月4日计算至本判决生效日止；以人民币88,710.48元为本金，按每日万分之二从2010年3年4月日计算至本判决生效日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币13,576.90元，由原告负担人民币2,877.10元，由被告负担人民币10,699.80元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年二月二十八日