上海某公司与邓*建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海某公司诉被告邓*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月1日立案受理后依法由审判员邵**任审判。本案于2011年11月28日公开开庭进行了审理，原告委托代理人，被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海某公司诉称：2010年10月27日，原、被告双方签订《承包协议》，约定被告承包系争工程项目施工，工程总价人民币78,000元，并就施工内容、施工日期、付款方式等进行了约定。其中施工日期一项明确约定自2010年10月27日至2010年11月25日共计28天，并在施工内容中第3条约定如工期不在规定日期内完成延误一天按1,000元每天罚款。《承包协议》签订当日，原告支付被告30,000元。其后，被告多次无理加价、索要款项，造成严重怠工、停工。2010年4月6日，在原告和朱*（即本案装修合同的标的物的业主）多次催告未果的情况下，业主朱*强行解除了其与原告间的合同，另聘请他人进场进行装修。2011年4月10日，被告为取回在案外人朱*处的装修用材、装修工具，前往装修现场，遭致小屋物业管理人员阻拦、禁止进入业主装修现场。为此，与物业管理人员发生严重冲突，并报警，有民警到现场处理的报警记录及调解协议为证。被告最终未能完全履行合同，导致业主与原告间的合同解除、原告的合同尾款8万元至今无法追回。故原告起诉到法院，要求判令被告支付2010年11月26日到2011年4月10日的违约金13,500元。本案受理费被告负担。

被告辩称

被告邓*辩称：不同意原告的诉讼请求。原告未按约支付3万元，违约在先，故原告丧失了要求被告按合同履行期限完工的请求权，故不同意支付违约金。原告也未举证证实其与业主已经在2011年4月6日解除合同。

本院查明

经开庭审理查明：2010年7月19日，原告与朱*就系争的绿化工程签订《园林绿化工程施工合同书》，约定工程面积为1,300平方米，工程期限从2010年7月22日到2010年10月21日（下雨天顺延），栽植养护期为2010年12月1日到2011年11月30日，工程范围和内容见预算书，工程总造价暂定为280,000元等。

2010年10月27日，原、被告签订《承包协议》，约定被告承包系争的别墅木制品工程项目，总造价为78,000元，为闭口合同，施工内容包括施工范围内的一切木制品工程（亭子、木平台、栏杆、花架、设备箱等项目），亭子用料用芬兰木、其他均用樟子松防腐木、面板30×100、地龙骨50×100，如工期不在规定日期内完成延误一天按1,000元每天罚款，首付款到时日期算工程天数，工期从2010年10月27日到2010年11月25日，共计28天，如遇下雨天工期顺延，合同签订进场七天内预付合同价款的%计人民币30,000元，施工完成整体工程的65%再支付30%计人民币，工程完工业主验收合格后七日支付%计人民币30,000，余款在一月内无任何质量问题的情况下付清，如发现质量问题，被告要配合原告及时整改完毕，原告也可以付清；被告必须在合同工期内完成，如不能完成，原告将提前介入该项施工，包括找其他施工方完成，而原告将按被告实际完成工程量的80%结算等。

双方签订合同后，被告于2010年10月28日进场施工。原告于2010年11月9日支付3万元。2011年4月10日，被告等人因与业主所在小区保安就进出小区起争执报警，双方就打架赔偿事宜达成一致意见。

原告认为被告未按时完工要求被告依约赔偿违约金致讼。

审理中，原告表示，不清楚被告何时停工，被告应该于2010年11月25日完工，到业主验收后原告再支付3万元，并非工程量达到65%时支付30%的工程款；春节前后业主多次催促原告要求完工，后来业主又聘请其他人员将剩余工程施工完毕，原告和业主间的合同中实际上并无预算书，双方尚未结算，原告仅收取了业主20万元工程款，原告的损失就是无法拿到业主处的剩余工程款8万元。被告表示，被告完成65%的工程量时无法联系到原告，原告未依约支付工程款，而且原告未按照约定支付3万元，故而被告在2010年12月30日尚未完工且停工，农历春节过后被告到现场准备施工，但业主不允许，被告就未再施工；2011年4月10日，被告打算到施工现场把自购材料取回而与小区保安发生争执；被告认为违约金标准过高，即使支付违约金也不应超过被告完工工程量的20%的相应金额，而被告已完成80%的工程量。

以上查明的事实，由原、被告的陈述，承包协议、报警单、调解协议书、银行卡明细等证据予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，原、被告签订的承包协议系双方真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，应为合法有效。双方当事人应严格遵守合同约定履行各自义务。

承包协议对工期有明确约定，并约定如果延误一日被告将按照1,000元的标准支付原告违约金。若被告逾期完工，须证实逾期原因并非被告导致。被告自2010年10月28日进场开工，依照约定原告应在7日内支付被告30,000元，但原告直到2011年11月9日才将该笔款项支付给被告，被告有理由顺延工期。承包协议中并未约定被告在完成工程量65%的时候原告须支付30%的工程款，被告以此为由停工，缺乏合同和法律依据。被告未证实至2010年12月30日尚未完工的充足理由，本院对其主张不予采信。因此，本院认为被告确实存在延误工期的行为，依照约定理应承担违约责任。但是，原告并不清楚被告何时停工，说明原告对系争工程未尽应有的注意管理义务，原告自认春节前后业主多次催促直至2011年4月6日解除合同，此段时间原告对于被告停工也未采取积极有效的手段，原告要求计算违约金至2011年4月10日，显然不合理。原告陈述的损失就是未从业主处取得余款8万元，但原告自认工程未完工，且原告未与业主结算，因此原告主张的该实际损失并不确定。综合考虑双方对承包协议的履行情况、协议金额、原告主张的实际损失、被告提出的违约金过高意见等情况，本院酌情确定违约金的损失为15,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告邓*应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某公司工期延误违约金人民币15,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3,000元，减半收取计1,500元，由原告负担1,412.50元，被告负担87.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年二月一日