上**公司与上海某某公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海某公司诉被告上海某某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月1日立案受理后依法由审判员邵**任审判。本案于2011年3月28日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。被告于2011年5月30日提出反诉，本院经审查后依法予以受理。本案于2011年7月13日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。因双方对项目性质存有争议，本院于2011年7月14日依法委托上海某检测站进行鉴定，本院于2011年11月4日收到情况说明。本案于2011年11月21日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2011年12月10日转为普通程序审理，本院依法组成合议庭进行审理。本案于2012年1月17日第四次公开开庭进行了审理，原告法定代表人及其委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海某公司诉称：2004年10月16日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承包被告新建厂房工程，承包方式包工包料，合同价款暂定为人民币980万元，建筑面积为14,000平方米等。合同签订后，原告依约履行合同义务。经审价，本案工程总造价为35,603,065.65元。被告陆续支付工程款，剩余594,902.05元。原告多次催讨无果。故原告起诉到法院，要求判令：被告支付工程款594,902.05元及逾期付款利息。本案诉讼费由被告负担。审理中，原告明确逾期付款利息损失从2006年10月13日起算至判决生效之日止，按照中**银行同期贷款利率计算。

被告辩称

被告上海某某公司辩称：根据被告的财务记账，被告未支付的工程款金额为499,501.17元，属于工程质量保证金。被告未支付的理由有以下几

个：第一，工程产生质量问题，虽经被告要求，原告仅维修部分，被告发函后原告未在期限内予以修复，被告另外聘请单位施工，相应的费用要求予以抵扣；第二，系争工程中的煤气安装工程，原告告知被告工程款为465,745元，被告支付上述款项后，部分管道未通，据被告至煤气所了解，原因是原告未将应支付给煤气所的239,049元工程款付清。被告提出反诉，要求原告返还多支付的煤气工程款315,745元并自2006年10月26日开始支付利息损失至返还之日止，按照中**银行6个月至1年的同期贷款基准利率为标准。反诉诉讼费由反诉被告负担。

反诉被告针对反诉原告的反诉辩称：煤气所施工部分是室外燃气管道工程，造价为239,049元，向煤气所的报价也是该金额，但是系争工程中还有宿舍楼煤气安装工程及食堂煤气地面管道部分，该部分属于原告施工范围，所以总价为465,745元。后原告表示，所有工程均系煤气所施工，但是原告与煤气所的报价及结算与被告无关，差额是原告的利润，而且原告作为总包还要承担其他风险。因此不同意被告的反诉请求。

经开庭审理查明，2004年10月16日，原告（原为上海某有限公司，后名称变更为原告，拥有房屋建筑工程总承包二级资质、市政公用工程总承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质、钢结构工程专业承包二级资质、地基与基础工程专业承包三级资质）作为承包方，被告（原名称为上海某某有限公司，后变更为被告）作为发包方，签订《建设工程施工合同》，约定被告将系争厂房建安工程发包给原告施工，承包范围为一号、二号厂房钢结构、土建及部分安装工程，合同价款为暂定价980万元；根据承包人提交的工程量报告经被告审核后在当月底付进度款，工程施工到+0.000付合同暂估总价的20%，工程主要材料进场付合同暂估总价15%，结构完成付合同暂估总价15%，工程竣工付合同暂估总价15%，工程决算经双方确认后付到最终价款的95%（竣工验收以四方验收通过为准）。合同附件3《工程质量保修书》约定质量保质期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程（含地基基础工程、主体结构工程）为设计文件规定的使用年限，屋面防水工程、卫生间等有防水要求的房间及外墙面为5年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年等；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其它人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%；若无工程质量事故，发包人分五年还清质保金。合同还对其它内容进行了约定。原、被告又签订《合同》，原告承包被告厂房消火栓系统、水喷淋系统，厂区消防水泵房系统、钢结构防火涂料的施工，工程总造价为1,000,342元；室内消火栓、喷淋及消防泵房系统部分的质保期为一年，期满后结清余款2%（2万元）等。原、被告双方又签订《工程施工（打桩）补充协议》，约定被告新建厂房需要桩基工程，混凝土预制方桩由被告直接提供，打桩工程由原告总承包，被告直接指定武汉地**有限公司打桩，打桩综合单价为每立方米130元，工程量暂估420立方米，合同总价暂估54,600元，合同签订后预付20%，即11,000元，施工单位进场后支付20%，即11,000元，工程完成后并经检测无损后一次付清余款，其余事项见原告与武汉地**有限公司签订的桩基工程施工合同（三方合同）。

合同签订后，原告按约进行施工。在施工中双方协商由原告承接被告煤气工程，但未签订书面合同。

2004年11月18日，原、被告会同监理单位、设计单位对“被告新建厂房1-2号房”进行四方验收，验收结论为符合要求。上海市某建设和管理委员会于2004年12月29日出具《建设工程竣工验收备案证书》，载明被告新建一期厂房工程申请竣工验收备案材料符合备案要求准予备案。2005年4月25日，该单位出具《建设工程竣工验收备案证书》，载明被告新建二期食堂、宿舍工程申请竣工验收备案材料符合备案要求准予备案。

2006年1月8日，原、被告签署消防工程结算审定确认单，审定金额为3,708,460元。同年5月20日，原、被告在某咨询有限公司出具的《工程结算审核定案单》上签署意见，未提异议，核定单载明：“1#生产车间，核定数为8,450,649元；2#生产车间，核定数为9,724,120元；总图工程-道路，核定数3,130,819元；配套附属工程，核定数815,121.24元；零星工程，核定数996,280.82元；合计23,116,990.06元。”同日，双方在另一份《工程结算审核定案单》签署意见，未提异议，核定单载明：“1#、2#生产车间暖通空调工程审定数为8,311,870.59元”。同年10月12日，双方在审计单位某咨询有限公司制作的《煤气工程结算审核汇总表》上签名盖章，该表载明：“宿舍楼煤气安装工程审定金额为224,540元；室外燃气管道工程审定金额为230,383元；食堂煤气地面管道审定金额为10,822元。”在该审计单位出具的《被告迁建项目总图-煤气工程结算审核说明书》中载明审核程序包括资料收集整理阶段、现场勘查阶段、工程量计算及对比审核阶段、定额套用与换算、费用和费率记取的审核与确认阶段、现场签证、设计变更及工程造价的审核与确认阶段、建筑装饰处理的审核与确认阶段、三方会审后确定审核工程总造价、出具工程审核核定单、工程结算审核汇总表、出具结算审核报告（说明书），并载明核（增）减原因分析为本次审核主要根据上海市煤气行业惯例以及煤气行业的特殊性，对地下燃气安装按上海市物价部门批文执行，设计费标准、补偿器及煤气表按照行规执行，对地上燃气管道安装按实计量，主材价采取建设方、施工方、审核方三方会审的方式，共同协商定价，总核减18,666元，煤气工程结算总额为465,745元。

原告向被告出具证明（落款日期为2006年10月10日），载明：“关于新厂房的煤气工程事宜，我司（青园**公司）当时委托青**气所施工，所以涉及到管理费用问题，后考虑到原合同的规程，我方不再向贵司索要管理费（8%），按审计公司和青**气所商讨的结果（465,745）支付即可。”同月26日，被告支付原告465,745元。

被告向原告发函（落款日期为2009年2月24日），载明：“因贵公司承建本公司厂房工程质量有缺陷，自本公司于2004年12月接收后一直存在层面漏水等不良现象，后又出现雨水管漏水及外墙彩钢板腐烂现象严重，多次向贵司反馈，至今未得到妥善解决。2008年11月11日双方（贵司承建方杭州某厂也参加）为了工程不良情况又进行了协调会，工程现出现不良现象如下：1、彩钢板和水泥墙接口部位腐蚀问题严重。2、雨水下水管水斗问题，雨大容易造成雨水从水斗溢水，雨水管与钢管接口有开裂现象。3、屋顶的防护板漏水（1号、2号厂房都有此现象），多次反馈，未彻底解决。影响公司正常生产。4、2号厂房参观走道靠北安全门，夏季下大阵雨漏水现象很严重。5、2号厂房靠北大卫生间蹲位处墙壁已发霉，应该是渗水引起的。6、公司食堂靠污水井检测口处的2根柱子墙面脱落开裂严重。7、多处墙体存在开裂等现象。8、厂房安全门都已生锈。会议上达成整改意见，由贵司彩钢板承建方对我司反馈现象进行免费维修，但后续因贵司与承建方未达成一致意见，该方案贵司一直拖延未执行。现上述不良现象日趋严重，已影响我公司正常运作，针对上述情况，请贵司务必在3月10日前安排施工队予以维修，逾期我公司将自行安排施工队针对上述贵司施工质量问题进行全面维修，维修所产生费用将从贵司的质保金中直接扣除。”

原告收到上述通知函后，于2009年3月与昆山某公司签订施工合同，约定后者对2号厂房彩钢板下脚锈蚀、室内雨水斗、雨水管更换，房顶防护板漏水、厂房靠北及东大门漏水等进行修复，工期从2009年3月20日到4月20日，总造价为55,000元。原告已支付55,000元修复费。上海**限公司（以下简称上海**限公司）向原、被告出具函（原、被告均盖章）：“被告1#、2#厂房工程的维修建设方已多次催促，现同意2#厂房先行维修，维修后先单独退还2#厂房质量保证金计壹拾陆万元正（余款到年底前付清），再由原告退还给2#厂房项目部。”被告于2009年7月29日支付给上海**限公司150,000元。原告同意在余款中扣除该笔金额。

原告认为质保期已过而向被告索讨剩余工程款未果致讼。

审理中，上海某煤气管理所于2011年3月24日出具《证明》及《被告煤气管道决算》，《证明》载明：“上海某某公司：贵公司于2004年11月委托总承包商原青浦工**有限公司（现原告），与上海某煤气所申请煤气管道安装工程，工程款为239,049元，现已收款项150,000元，尚有工程款89,049元未付。”

本院向该煤气管理所工程部了解情况，该单位表示系争煤气工程是原告委托其施工的，施工范围包括宿舍楼煤气安装工程、室外燃气管道工程、食堂煤气地面管道，所有的煤气管道都是该单位施工，不可能是原告施工。煤气不是全部没有通，有2栋宿舍楼，北面1栋因被告没有申请而未通煤气，被告提供的竣工图上应该有地下管道的。该单位全部施工完毕，做到室内立管，申请后装个煤气表就可以用了，原告公司与该单位接洽的人员找不到了，所以该单位只能找被告单位，如果被告单位来申请，原则上是会开通的。当时原告告诉该单位说工程原告已经包下来了，煤气工程要该单位施工，施工后原告会付钱，一开始谈的价格就是20多万。

原、被告双方对被告委托案外人施工的工程项目属于维修或修复存有争议，双方明确表示愿意接受法院指定之鉴定单位出具的意见作为判断依据。本院遂委托上海某设计院房屋质量监测站对双方争议部分提供意见，该单位出具意见，载明：“对昆山某公司出具的被告外墙彩板维修报价清单以及上海某建筑安装工**公司出具的被告厂房、厨房等大修方案报价书进行了查阅，并与被告于2009年2月24日发出的通知函进行了对照，认为昆山某公司报价单中所列子项分别与通知函中1-3条相对应，并结合报价单内容可以判断出该报价单内容为维修内容，而上海某建筑安装工**公司报价书中所列子项与通知函中4-8条无法一一对应，且现场已不具备检测条件，因此无法判断出该报价书内容是否为维修内容”。双方对鉴定单位的资质均无异议，对情况说明也无异议。

原、被告还一致确认已就工程款进行了结算，金额确定为35,603,065.65元（含煤气工程款465,745元），被告已付35,008,163.60元，剩余工程款为594,902.05元，均为质保金。原告于2012年2月日将煤气工程余款89,049元支付给上海某煤气管理所。

本院查明

以上查明的事实，由原、被告的陈述，建设工程施工合同、合同、补充协议、工程结算审核定案单、竣工备案证书、通知函、证明、情况说明、进账单、煤气工程结算审核说明书、谈话笔录等证据予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。

双方当事人主要存在以下争议及本院意见：

一、质保期的起止时间

本院认为

根据合同约定，在无工程质量事故的情况下被告分五年还清质保金。该五年的起算日期，双方一致确认从竣工验收日期起算，但原告认为从2004年11月19日起算，被告认为从2004年12月29日起算。本院认为，双方合同中明确约定竣工验收以四方验收通过为准，而四方验收通过的日期为2004年11月18日，因此，本院认为该五年期为2004年11月19日到2009年11月18日。

二、抵扣的费用

原告认为，收到被告2009年2月24日通知函后与昆山某公司签订施工合同，并支付55,000元修复费用。为此，原告提供了施工合同及增值税发票。

被告对原告的该次修复予以认可，但要求原告负担1号厂房的修复费用，因为1号厂房中漏水管雨水管等问题在2008年11月协调会上已确定为维修范围，原告却未进行维修，被告请人代为修复；因为漏水引起污损故而对2号厂房等刷涂料，虽未向原告书面提出该项维修要求或负担维修费用，但仍然要求原告负担该笔费用。为此，被告提供以下证据予以证实：1、昆山某公司出具的维修报价清单及维修方案，被告与昆山某公司签订的合同，被告支付昆山某公司款项的电汇凭证，报价单上载明的项目名称包括“外墙彩板维修、雨水管及落水斗更换、屋面采光带防水系统采用0.476毫米彩钢板折成U字型扣在采光带与屋面板搭接，用密封胶密封”，并分别报价，合计报价为56,878元，合同载明工程名称为被告公司（1号厂房维修工程），工程内容及性质为外墙彩板维修、雨水管及落水斗维修、屋面采光带防水维修（注明维修报价清单及修理方案附合同），钢结构厂房维修总造价为50,000元，维修工程价款的支付为本合同签订后材料进场之日内发包方支付不少于合同总价的50%备料款25,000元，维修完毕付合同余款的40%计20,000元，留10%（5,000元）为质保金，半年后质量无问题再支付等，被告以电汇凭证方式支付昆山某公司45,000元；2、被告与上海某建筑安装工**公司签订的合同、上海某建筑安装工**公司出具的大修（方案）报价书两份、被告支付上海某建筑安装工**公司款项的凭证，一份报价书载明“2号厂房、门卫、食堂、厨房餐厅娱乐中心、员工宿舍”，报价金额为168,411元，另一份报价书载明“1号厂房男女卫生间大修”，报价金额为24,118元，合同载明“工程名称为被告厂房大修工程，工程内容为1号厂房二层卫生间和厂房大修工程（详见报价单），包工包料，总价为190,000元，工程进场支付总价50%，竣工验收合格后付款40%，余款10%（质保金）三个月后付清等”，后被告支付上海某建筑安装工**公司171,000元。

原告对上述证据进行质证认为，昆山某公司的合同中因雨水管及落水斗的问题已经超过质保期，对该部分的修复费用不予认可；上海某建筑安装工程有限公司的合同中只有“2号厂房”项目属于一期工程，其余属于二期工程，且该部分内容是装修，同意该笔装修费用以抵扣方式处理，但除2号厂房东大门卫生间墙面楼梯乳胶漆673元的报价费用予以认可外，其余费用均不同意负担。

经法庭释*，被告表示对其与上海某建筑安装工程有限公司的合同中报价单上的项目不提出鉴定评估，但要求在质保金中抵扣合同金额。

本院认为，昆山某公司的合同中维修内容与2009年2月24日通知函的内容都一一对应，可以判断出2008年协调会上双方协商了该些问题的处理，原告又在2009年2月安排对协调会上涉及的部分问题进行了修复，因此，原告应负担该份合同项下的修复费用。双方在2008年协调会上达成意见，原告承诺对雨水管落水管的问题进行修复，即使该些问题已过保修期限也不影响原告履行承诺的维修义务，原告又未证实被告事后对该些问题免除了原告的修复义务。因此，对原告不愿负担该部分费用的主张本院不予采信。上海某建筑安装工程有限公司的合同中涉及的内容包括一期工程和二期工程，剔除二期工程的内容后其余均为一期工程中2号厂房的内容，而原告对2号厂房已进行修复，被告认可该些项目是因质量问题导致的装修损失，原告亦认为该些内容属于装修，因此，上海某建筑安装工程有限公司的合同中涉及的内容本院认为应为装修性质，而非质量问题之修复内容。双方一致同意装修费用不以反诉形式提出，在本诉中一并处理，属于双方处分自己权利的行为，于法无悖，本院予以准许。但经法庭释明后被告对该部分不申请评估，除原告愿意负担的费用外，被告主张的其余金额证据不足，本院不予采信。原告表示愿意负担报价单中的673元，属于原告处分自己权利的行为，于法无悖，本院予以准许，按照报价单总金额与合同最终金额的比例进行折算，该笔费用折算后应为611元。因此，本院确认抵扣的总费用应为50,611元。

三、煤气工程款的金额

被告（反诉原告）认为，煤气工程是被告委托原告与煤气所协商，煤气工程都是煤气所施工，原告并未施工，但却在庭审中陈述部分内容属其施工，而且原、被告约定原告是按照煤气所的工程款收取8%的管理费，因此原告虚构其施工的事实，将23万元余元的煤气工程款虚构成46多万元，被告提出该部分工程款过高意见后，原告表示不收取8%管理费后被告对审价金额予以认可。

原告（反诉被告）认为，煤气工程属于原告承包项目，其专业分包给煤气所施工，原、被告间就该部分进行结算，原告与煤气所间的结算与被告无关，原告作为总包单位还要承担其他风险，而且被告提供的审价书中就煤气工程包括室外燃气管道工程、食堂煤气地面管道、宿舍楼煤气安装工程三部分，审价时原、被告、煤气所及被告聘请的审价公司都是参与的，双方当时对审价金额都是予以认可的，被告也据此支付了工程款，事隔5年再要求返还缺乏依据。

本院认为，原、被告间关于煤气工程属于承、发包关系，被告主张双方就该部分内容属委托关系，依据不足，本院不予采信。双方未在施工前约定工程款金额及结算依据，施工后通过审价确认审价金额，审价的范围包括宿舍楼煤气安装工程、室外燃气管道工程、食堂煤气地面管道，审核方法也非原、被告议价确定，而是根据“总图-煤气工程结算审核说明书”中载明的方法进行确定，且被告实际按审价金额付款，因此，双方均应受该审价金额的约束，被告要求原告返还部分煤气工程款的请求不予支持。原告与煤气所结算属于原告和其分包单位的内部关系，其结算与被告无关，被告也未提供证据证实原、被告间约定以原告与煤气所结算金额为双方间结算依据。

综上所述，本院认为，原、被告签订的施工合同未违反法律禁止性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原告完成约定施工内容后，被告理应依约支付工程款。原告主张的剩余工程款实属质保金部分，质保期已过，原告主张质保金符合时限的约定，也未违反法律禁止性规定，本院对原告的该项意见予以支持。但在确定返还质保金的数额时应扣除原告应负担的费用以及双方一致确认扣除的金额。其余工程款被告未及时支付，原告主张利息损失，于法无悖，本院予以支持。被告主张的返还煤气工程款的理由及依据不足，本院对此不予支持。原告已全额收到被告支付的煤气工程款，理应及时支付煤气部门相应的工程款，原告至今未支付部分工程款致部分煤气管道未正常开通，显属不当，但此与煤气工程造价的认定无关。若被告认为原告未及时支付煤气工程款对其造成损失，可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海某某公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某公司工程余款394,291.05元及逾期付款利息损失（按照中**银行同期贷款利率之标准，自2009年11月19日起计算至本判决生效之日止）；

二、反诉原告上海某某公司要求反诉被告上海某公司返还煤气工程款315,745元并承担利息损失的诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费9,749元，由原告负担2，534.64元，被告负担7,214.36元；反诉受理费3,018.08元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年二月二十二日