上海**限公司与某发展（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上**限公司诉被告某发展（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月24日立案受理后，依法由代理审判员武**独任审判。2011年2月17日，本案进行了第一次公开开庭审理，原告委托代理人沈*、被告委托代理人纪*到庭参加诉讼。因第三人上海**有限公司与本案的处理结果具有法律上的利害关系，本院依法于2011年3月2日追加其作为第三人参加了诉讼。2011年3月21日，本案进行了第二次公开开庭审理，原告委托代理人沈*、被告委托代理人林*、第三人委托代理人王*到庭参加诉讼。2011年4月6日，本案进行了第三次公开开庭审理，原告委托代理人沈*、被告委托代理人林*到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上**限公司诉称：原、被告和第三人于2005年7月26日签订了施工合同一份，合同约定被告为发包方、原告为分包方、第三人为总包方。合同签订后，因被告的原因开工拖延至2005年12月1日，2006年5月工程竣工。后经审计工程总价款为人民币7,867,286元，至2008年11月，被告累计付款5,872,200元，余款一直未付。因被告未能按期付款，原告于2008年12月12日诉至上海市青浦区人民法院，后经调解双方达成一致意见，被告应当在2009年3月31日前支付全部工程款，对于其他问题双方未做处理。但是被告在调解书约定的时间内也未按约支付工程款，直至2009年6月23日才全部付清。原告认为根据原、被告双方之间的合同约定，原告已经全部完工，被告仍然未按照合同约定期限付款，构成违约，应当按照合同约定的每日2,000元的标准承担违约责任。故诉至法院请求判令被告支付违约金588,000元（自2008年5月29日起至2008年12月10日止及调解书约定支付之日起至2009年6月23日止，迟延共84天，每日按2,000元计算）。

被告辩称

被告某发展（上**限公司辩称：原、被告之间就工程款问题已经法院调解，原告再次起诉不应当被支持；调解达成后，原告不应当再向被告主张每天2,000元的违约金。另外，原告曾经在工作联系单中同意被告延迟支付工程款，对于该部分被告不应当再承担违约责任。被告认为违约金过高，请求法院予以调整。

第三人上海**有限公司述称：原被告之间的纠纷与第三人无关，双方曾经在法院进行了调解，原、被告与第三人并无经济往来，第三人已经退出了合同关系，合同由原、被告之间直接建立。

本院查明

经开庭审理查明：2005年7月26日，原告作为分包方丙方、被告作为发包方甲方、第三人作为总承包方乙方，三方签定了《景观园林工程施工合同》一份，合同约定：工程范围为丙方出具的全部施工图纸等；承包方式为包工包料、包竣工后服务等；自2005年7月16日开工，2005年10月18日竣工；合同价款暂定为6,388,792元；合同签字生效7天内按照合同总价的5%支付预付款，工程竣工后7日内支付至合同总价的70%，工程竣工验收合格6个月后7天内付至结算审定总价的90%，剩余10%作为保修金，保修期为二年三个月，期满经验收无质量安全隐患，经甲丙双方签字确认后7天内结清；甲方不按照合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的2,000元支付滞纳金。后第一笔款项被告支付给了第三人，第三人扣除相应的税款后转付给了原告。第三人此后退出合同关系，合同由原、被告共同承接。

2005年12月22日，原告作为乙方与被告作为甲方，双方又签订了上述合同的补充协议，补充协议约定：双方确认施工工期调整为2005年12月1日至2006年3月15日，合同并对其他实项进行了补充。后原告对该绿化工程进行了施工。

原、被告于2008年5月21日达成一致审价意见，工程总价款双方认定为7,867,286元。

2008年8月4日，原告向被告发送工作联系函，函载明原告同意被告按照以下方式付款：被告自收到园林工程审价书后7日内支付704,632元；从次月开始每月支付200,000元；另12月份支付40万元工程款。被告次日表示同意。

本院认为

被告在2008年7月28日收到审价报告。8月20日被告支付原告704,632元，2008年10月15日被告又支付200,000元。后被告并未再按期支付款项，原告于2008年12月10日向我院起诉要求被告支付欠付的工程款1,995,086元，并要求被告支付违约金，本院以（2008）青民三（民）初字第3926号受理了此案，此案经本院主持调解，双方就工程款的支付达成了一致意见，双方对违约金部分同意不做处理，被告应当分期支付工程款1,790,454元；后被告并未按照调解书载明的时间支付工程款。

以上事实，由原被告陈述，原告提供的分包合同、审计报告、开工报告、移交报告、调解书、付款凭证、竣工验收报告，被告提供的工作联系单、签收单等证据予以证实，上述证据已经庭审质证属实，本院予以确认。

根据庭审查明的事实，本院认为：原、被告，第三人之间签订的合同，是三方当事人真实意思的表示，应当合法有效。后第三人经过三方一致同意，退出了合同关系，此系三方当事人变更了约定，该约定的变更也应当合法有效。原告为被告完成了施工，被告应当按照合同约定支付工程款，逾期支付的应当按照合同约定承担违约责任。原告在工作联系函上载明了同意被告逾期付款，则被告应当在原告同意的宽限期内支付，逾期不支付的依然按照合同约定承担违约责任。原告在被告未按期支付工程款后，向法院提起诉讼主张权利，后双方对工程款的数额和支付时间达成了调解协议，双方明确了支付时间，法院也出具了具有法律效力的调解书，在该调解协议达成之前，被告未支付工程款，仍然应当承担违约责任。原告主张计算至立案之日，此系原告对自己权利的处分，本院予以准许。被告未按调解书确定的支付期限履行支付义务，承担的是不履行生效文书的后果，原告可以以其他方式主张自己的权利。被告认为双方合同约定的违约金过高，本院综合考虑双方的履约情况、原告的实际损失等酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告某发展（上**限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告上海**限公司违约金人民币90,000元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币9,680元，减半收取计人民币4,840元，由原告负担人民币4,100元，被告负担人民币740元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年四月二十五日