福建省某工程公司与上海某工程公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告福建省某工程公司诉被告上海某工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月17日立案受理后，依法由审判员蒋**独任审判。被告在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，要求本院将本案移送至上海市杨浦区人民法院审理。本院经审查后于2011年2月11日依法作出裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。裁定后，原、被告双方均未提出上诉。2011年2月22日，被告向本院申请对原告提供的催款函进行鉴定。本案于2011年4月11日第一次公开开庭进行了审理。原告福建省某工程公司的委托代理人曹*、刘*，被告上海某工程公司的委托代理人李*、杨*到庭参加诉讼。因本案的处理结果与张*有直接利害关系，故本院于2011年4月13日依法追加张*作为本案第三人参加诉讼。2011年6月7日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告福建省某工程公司的委托代理人刘*，被告上海某工程公司的委托代理人李*，第三人张*到庭参加诉讼。2011年9月1日，被告向本院申请撤回鉴定。2011年9月23日，因案情复杂，本案转普通程序审理，本院依法组成了合议庭。2011年10月17日，本案第三次公开开庭进行了审理。原告福建省某工程公司的委托代理人刘*，被告上海某工程公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。第三人张*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告福建省某工程公司诉称：原、被告于1997年5月6日签订了魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书，约定原告按照总价承包方式承包施工，总工期25天，1997年5月6日开工，竣工退场时间为1997年5月31日。双方约定，5月25日付进度款，工程竣工后付工程款总价的95％，余款待深基坑开挖视止水加固效果合格后一次性付清。1997年6月，工程竣工。但被告一直以工程需要业主进行审计为由，拖欠工程款的支付。期间，原告多次致函被告催促付款，被告的总经理张*对拖欠工程款人民币254,888.88元予以确认，但仍以业主迟延拨付工程款为由，多次拖延付款至今。为此，原告请求判令：1、被告向原告支付工程款254,888.88元；2、被告向原告支付自1997年12月底至实际付款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。审理中，原告明确第二项诉讼请求为：要求被告向原告支付自1997年12月1日起至实际付款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。

被告辩称

被告上海某工程公司辩称：被告没有找到欠原告254,888.88元的依据，合同中也没有总的工程款的价款，被告现在无法确认欠原告工程款254,888.88元。对利息问题，原告已经丧失了诉讼时效。原告的确承建了诉讼中的项目，但是原告是以上海工程处的名义与被告合作的。项目完成后，原告没有向被告催讨过任何款项。本案从根本上讲已过诉讼时效。张*不是被告的总经理，只是副总，在2003年已经退休。退休后其不能代表被告签订任何文件。

第三人张*述称：第三人是被告的常务副总经理，也是本案诉争工程的总负责人。第三人于2003年12月退休。退休后仍被公司聘任，聘任时间是从2004年一直到2010年10月，但第三人没有聘任书，也没有解聘书。第三人聘任的职务没有明确，但对外还是被告的常务副总经理。公司聘用第三人主要是代表被告处理所有的债权债务及公司的资产审计。第三人被聘任期间每月的工资是由上海**总公司支付的，但第三人只负责被告公司的事务，与实业总公司的事务无关。原、被告之间的工程款没有进行结算，是因为建设单位需要委托审计单位进行审价，审计出来的结果作为原、被告之间的结算依据。第三人代表被告参加了整个工程的审价，当时建设单位是委托福**政局审计事务所进行了审计，被告欠原告的工程款254,888.88元第三人是清楚的，这是扣除相关税金和管理费之后的金额，后来被告没有支付给原告工程款。工程审价报告第三人已交给被告了。根据工程审价的结果，建设单位最后一笔工程款是在2010年8月支付给被告的。原告提供的审计报告是被告公司的资产审计报告，第三人全程参加了被告公司的资产审计。当时，原告的代理人曹*一直到第三人家来，第三人告诉曹*在第三人处有一份被告公司的资产审计报告复印件可以给其看，曹*就要求第三人复印与原告有关的材料给他，所以是不全的。该资产审计报告的原件不在第三人，应该在被告公司的档案中。

本院查明

经开庭审理查明：1997年5月6日，被告（甲方）与福建省**工程公司上海工程处（乙方）签订《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》，协议书约定：一、工程概况：本工程为福州市魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆，根据《主泵房基坑旋喷注浆加固布置图》，主要工程量为：钻灌浆孔10,822m，旋喷14,152.85m，定喷382.55m。二、承包、管理方式：按总价承包方式承包施工，总价由甲方与建设单位按现行定额与收费标准议定，现场由甲方委托武警水电第七支队福州工程处管理，并收取总工作量10％工程管理费。三、工期：1、本合同总工期为25天。2、开工时间：97年5月6日，竣工退场时间：97年5月31日。3、除停电、大雨天及人力不可抗拒的自然灾害外，工期不可顺延，无正当理由，推迟一天按500元/天予以罚款，提前完工给予适当奖励。五、竣工验收：工程竣工验收依据设计图纸要求及规范，甲方、乙方共同参与，经魁岐排涝工程监理工程师签证认可后，双方在合格证上签字。六、工程价款结算及支付：5月25日付进度款（按完工工作量的95％计），工程竣工后付工程款总价的95％，余款待深基坑开挖视止水加固效果合格后一次性付清。八、附则：1、本合同自1997年5月6日起生效，工期竣工，质保期满，款项结算完后自动废止。合同还对其他事宜作了约定。该合同落款处，甲方加盖了被告单位公章，并由第三人张*签名。乙方加盖了“福建省**工程公司合同专用章（2）”章*“福建省**工程公司上海工程处”章，并由原告代理人曹*作为乙方代表签名。合同签订后，原告对该工程进行了施工，并于1997年6月竣工。之后，双方未对工程款进行结算。

魁岐排涝站工程是由被告总承包，被告将该工程中的上述工程项目分包给原告施工，整个工程于1997年12月竣工，该工程已交付使用。

另查明：福建省某工程公司上海工程处是福建省某工程公司内设分支机构，不具备独立法人主体资格。1998年10月20日，福建省某工程公司经工商部门核准变更名称为福建省某工程公司（即本案原告）。原告具有地基与基础工程施工二级资质。

又查明：1999年5月5日，曹*代表原告向被告公司张*（即本案第三人）发送《催款函》，该函载明：“我公司所属上海工程处于1997年5月6日与**公司签订了《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》，工程已于1997年6月竣工，**公司尚需支付人民币298,977元工程尾款，请履约支付。”2000年3月6日，第三人张*在该函上注明：“函已收悉，因业主对本工程审计尚未结束，拖欠贵方之工程尾款，暂不能支付，我司承诺待业主审计结束拨付工程结算款后一定支付。”

2001年4月28日，曹*代表原告向被告公司张*（即本案第三人）发送《催款函》，该函载明：“我公司所属上海工程处于1997年5月6日与**公司签订了《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》，工程已于1997年6月竣工，**公司尚需支付人民币298,977元工程尾款，请履约支付。”2001年5月15日，第三人张*在该函上注明：“因业主工程审计一再拖延，我司虽派人负责催办，估计短期内难有结果，我方承诺于5年左右，将此工程尾款支付给贵方，请予理解与支持。谢谢!”

2006年11月16日，曹*代表原告向被告公司并张*（即本案第三人）发送《工程尾款催付函》，该函载明：“我公司上海工程处于1997年5月6日与**公司签订了《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》，工程已于当年6月竣工，**公司尚需支付人民币298,977元工程尾款。按上述协议书第六条规定：‘余款待深基坑开挖视止水加固效果合格后一次性付清’，该付款条件早已成熟，该款项应于1997年底前付清。从1997年底至今，我们多次催款，**公司一直表示愿意履约支付全部工程款，但暂时无力支付，要等主体工程审计结束业主支付款项后，再履约付款。在此，我们重申立场：按协议书约定，该工程尾款的支付与**公司主体工程的审计并无关联。**公司通知我们，按审计意见，尚需支付我公司的工程尾款，调整为人民币254,888.88元。对此，我们表示接受，但恳请**公司尽快支付。如果不得不诉诸于法律，我们将追究**公司的全部违约责任。”2006年12月7日，第三人张*在该函上注明：“按魁岐排涝站工程高喷灌浆工程审计结果，扣除贵方需承担之税金及管理费，我方应支付贵方工程尾款确定为人民币254,888.88元。但因业主何时能拨付魁岐排涝站结算款尚难确定，请贵方能予理解，我司承诺3年左右一定付清所欠尾款。”

上述三份催款函件，原告均提供了复印件，原告表示原件已找不到了。2011年3月10日，第三人张*在上述三份催款函件上分别注明：“此函及我的签名是真实的。”，并分别签名。2011年4月25日，原告在上述三份函件上分别注明：“该催款函是本公司授权曹*发出的，是本公司真实意思的表达。”，并分别加盖了原告公章。

2010年5月24日，原告向被告发送函，该函载明：“我公司所属上海工程处于1997年5月6日与**公司签订了《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》（该协议书同时加盖了我公司合同专用章），工程已于1997年6月竣工，**公司尚需支付254,888.88元工程尾款。我公司所属上海工程处为公司的非法人分支机构，已于1998年12月撤销，该工程所余254,888.88元工程款，由我公司负责收款，由此产生的法律责任由我公司承担。”2010年6月3日，第三人张*在该函上注明：“收悉”。

因被告至今未能向原告付款，固原告于2011年1月诉至本院。

还查明：1999年5月28日，上**力公司向青浦**管理局发送《关于上海**发展公司和上**程公司法定代表人变更事宜的函》，该函载明：“根据国交接办[1999]19号文《关于印发军队武警部队和中**法机关移交企业中划转大型企业、企业集团或国有单位的企业名单的通知》和国**公司国电总[1999]174号文《关于接收武警水电部队脱钩企业的通知》精神，我公司已接收上海**发展公司及其子公司上**程公司。按照‘先接收、后清理、再处理’的原则，为保证接收、清理和处理工作的有序进行和社会稳定，我公司决定暂时先变更上述二个企业的法定代表人，由张**同志接替原法定代表人江**出任总经理、法定代表人。”

1999年11月1日，上海**总公司向上海某工程公司发送《关于聘任张*的批复》，该批复载明：“经研究决定：聘任张*同志为上海某工程公司常务副总经理，聘任期二年。”

2000年5月17日，上**公司出具任职书，该任职书载明：“上海某工程公司，经全体股东委派张*同志担任上海某工程公司分公司分支机构负责人。”

2011年2月21日，上海**总公司人力资源部向本院出具证明，证明载明：“兹证明原上海某工程公司职工张*同志于2003年12月由我公司为其办理退休手续。”

2003年后，第三人张*继续为被告处理债权债务事宜，对外还是以被告单位副总经理开展工作。

再查明：2006年，被告上海某工程公司曾委托中瑞**事务所对上海某工程公司福州办事处的资产进行审计。根据原告提供的中瑞华恒信上海分所审字[2006]第320号审计报告（复印件，报告不齐全）显示，福州办主要从事在福州的工程总承包业务，共承接了四个工程项目的总承包，其中包括本案系争工程魁歧排涝站工程。在应付帐款中记载有债权人福**司上海工程处，应付金额为254,888.88元。

中瑞**事务所与岳华会计师事务所合并成为中瑞岳华会计师事务所。2011年8月2日，原告向本院申请调查令，向中瑞岳华会计师事务所调查有关[2006]第320号审计报告的事宜。中瑞岳华**有限公司上海分所在调查令上载明：“因公司数次合并搬家，暂时无法整理提供。据当年其他业务人员称该项目负责人为曹**（该员工已于2007年离职）。”

被告表示，被告公司查不到相关资料和审计报告，被告无法提供审计报告。对工程款是否与建设单位结算、审价不清楚，被告无法提供工程审价报告。

以上事实，由双方当事人陈述、《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》、原告工商登记材料、《催款函》复印件、《工程尾款催付函》复印件、原告发送给被告的函件、《关于上海**发展公司和上**程公司法定代表人变更事宜的函》、《关于聘任张*的批复》、任职书、证明、（2003）沪二中民二（民）初字第101号民事判决书、中瑞华恒信上海分所审字[2006]第320号审计报告（复印件，报告不齐全）、调查令等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本案审理中，被告主张：1、曹*曾系被告公司的员工。原告提供的催款函上曹*落款的时间正好是其在被告单位工作的时间。本案系两个公司法人之间的纠纷，但原告提供的证据却仅仅是曹*与张*两个自然人之间发生的往来，且一个是被告原员工，一个是被告原副总经理。同时，曹*与张*两人私交很好，双方之间经常互相串门。因此，可以说明有内外勾结，催款行为是曹*个人行为，是无效的行为。为此，被告提供了1999年11月至2001年8月期间曹*在被告处领取工资的明细。2、1999年5月5日及2001年4月28日的催款函是由曹*签发，但曹*当时是被告公司的员工。因此，曹*不能代表原告向被告催款。2006年11月16日及2010年5月24日的催款函也是由曹*签发，由张*签收。但张*已于2003年退休，其无权对外代表被告，且被告也从未收到过该两份催款函。因此，原告实际在长达十几年的时间内，从未向被告催讨过所谓的工程款，被告也从未收到过原告的催款函。本案从根本上说已过诉讼时效，原告的胜诉权已经消灭。3、原告主张的基础事实不清。被告究竟是否欠原告工程款，工程款数额究竟是多少，原告仅提供了一份只有部分内容的审计报告复印件来证明，且第三人表示该审计报告也仅是草稿。同时，原告提供的催款函也均是复印件，且无被告收到过的证据。因此，原告的请求无证据加以证明，应承担败诉的风险。

原告对被告的主张认为：1、原告在1996年至1998年设立分支机构上海工程处，外聘曹*负责该工程处工作，其人事关系保留在中化江苏地质勘查院，为该事业单位待岗职工。1997年5月6日，原告授权曹*代表原告与被告签订了本案诉争工程的合同，并负责该工程施工、结算工程款、催讨工程欠款，直至合同终止。上海工程处撤销以后，继续委派曹*催讨该工程欠款，直至收回全部工程款。因此，曹*接到催款行为是原告授权的，代表原告公司。对被告提供的工资明细真实性没有异议，但曹*不是被告真正的员工，是被告外聘人员，双方未签订劳动合同。工资单只是给予曹*的劳务报酬，没有任何法律规定禁止正当的债务催讨行为，不能因为身份认定催款行为无效。2、曹*是原告授权处理福州魁歧排涝站工程项目的代表，他曾在被告处任职是事实，但并不影响其代表原告对遗留工程尾款事宜处理的继续，没有任何规定在职员工不能为以前产生的问题与现任公司进行交涉。代表被告与原告签订合同的人是第三人，原告作为合同相对方在被告转并等变动过程中关于工程款的接洽也只能找第三人，原告已经尽到了义务，没有见过被告公司的其他人，与第三人进行联系是合理的。因为全部的工程都是与第三人进行接洽，原告一直相信第三人是可以代表被告的，第三人退休后，被告仍聘用第三人全权处理债权债务，包括诉讼。原告没有接到过被告通知第三人不能代表被告的相关文件。从2003年起，被告处于歇业状态，经营地实际也不经营了，原告进行催讨的唯一途径就是通过第三人。3、工程款是经过建设单位审价的，被告所欠原告的工程款也是由被告告知原告的，但被告未提供审价报告。被告曾委托有关单位进行财务审计，审计报告中也确定了被告欠有关工程款的金额，但被告拒绝提供审计报告。根据证据规则，被告持有证据但拒不提供，应承担不利后果。

第三人张*主张：1、曹*是被告公司1999年9、10月份开始聘用的，聘用了两年多时间。因为双方在工程中有接触，由于曹**一直向其催讨工程款，所以其在催款函上写了说明。因为第三人是负责工程款的，故告诉他有钱就支付。被告怀疑第三人与原告勾结不是事实。

原告代理人曹*认为：其在原告单位是从1995年工作至1999年，1999年至2000年左右被告聘请其为业务员，双方未签订劳动合同。因为其是工程项目的承揽人，签订合同是受原告委托，向被告催讨工程款也是代表原告来催讨的。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订的《魁岐排涝站主泵房基坑封底加固高喷灌浆工程承发包协议书》是双方当事人真实意思的表示，并不违反国家有关法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照协议书约定履行各自的义务。被告将其承接的工程部分分包给原告施工，原告按约完成了工程，被告理应按约向原告支付工程款。

关于本案诉讼时效。本院认为：原告所承包的工程于1997年6月竣工。按照原、被告双方签订的协议书约定，被告应于该工程深基坑开挖视止水加固效果合格后一次性付清工程余款。原告认为该条件已于1997年12月1日前已成就，整个工程于1997年12月全部竣工。原告于1999年5月5日起至2010年5月24日间先后四次向被告发送催款函，因被告未能付款，故原告于2011年1月诉至本院，根据催款函的内容显示，原告催款的时间均在法律规定的诉讼时效期间内。原告提供的前三次催款函虽为复印件，但上述催款事实由第三人张*予以确认。原告前三次的催款函虽是发送给本案第三人张*，但张*本身就是签订合同时被告的代表人，又是被告的副总经理。同时，根据原告提供的相关证据显示，被告单位由上**公司接收后，张*于1999年11月1日仍被聘任为被告单位常务副总经理及上海某工程公司分公司的负责人。张*虽于2003年12月由上海**总公司为其办理退休手续，但其继续在为被告单位工作，代表被告对外处理债权债务，对外职务仍为被告公司副总经理，这由原告提供的相关民事判决书及张*的陈述可以印证，而被告却未能提供张*为被告公司工作结束的时间。因此，作为本案原告完全有理由相信第三人张*是有权代表被告。至于原告代理人曹*，其虽在被告单位工作过，但其也曾是原告单位的工作人员，曾被原告聘任为原告下属上海工程处的负责人。同时，曹*又是代表原告与被告签订合同的经办人。因此，前三份催款函上虽未加盖原告单位公章，但其以原告名义向被告催款得到了原告的授权和追认，其也明确表示向被告催款是代表原告。另外，原、被告双方签订的协议书约定，该合同自1997年5月6日起生效，工期竣工，质保期满，款项结算完后自动废止。但双方对工程款至今未结算完。综上，本院认为，原告的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效。

关于工程余款。本院认为：（1）第三人张*明确表示，系争工程的工程造价是由建设单位委托审价单位进行了审价，其全程参加了工程审价，工程审价报告其已交给被告。张*在原告的催款函上注明，按照工程审计结果，扣除原告需承担的税金及管理费，被告应支付给原告的工程尾款确定为254,888.88元。但被告至今未能向本院提供工程审价报告。（2）被告曾委托有关单位对上海某工程公司福州办事处的财务进行审计。根据原告提供的审计报告显示，被告应支付给原告的工程款为254,888.88元，与张*在原告的催款函上确认的工程尾款数额相同。财务审计单位也确认有该审计项目，但由于公司数次合并搬家，暂无法整理提供审计报告。而被告却至今未能向本院提供审计报告。综上，本院认为，原告虽然提供了催款函复印件及审计报告复印件（部分），但能相互印证工程尾款。被告作为工程审价报告及财务审计报告的持有人，却无正当理由拒不提供，由于该两份证据的内容不利于被告，因此，本院推定原告的主张成立，即被告尚应支付原告工程尾款254,888.88元。

关于工程款的利息。原告认为深基坑开挖视止水加固效果合格的条件已于1997年12月1日前已成就，整个工程于1997年12月全部竣工，故要求被告按银行同期贷款利率支付自1997年12月1日起至实际付款之日止的利息。本院认为，根据原、被告双方签订的协议书约定，被告应于该工程深基坑开挖视止水加固效果合格后一次性付清工程余款。由于被告承接的整个工程是1997年12月全部完成，现原告认为1997年12月1日前已成就了支付工程尾款的条件，而被告未能就工程尾款支付条件成就的时间提供相应的证据，故本院认定被告应于1997年12月1日起向原告承担逾期付款利息。原告主张利息按银行同期贷款利率计算，并计算至被告实际付款之日止，于法无悖，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最**法院关于适用u0026lt;中华人民共和国民事诉讼法u0026gt;若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海某工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省某工程公司工程款人民币254,888.88元；

二、被告上海某工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省某工程公司工程款人民币254,888.88元的利息（自1997年12月1日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币8,421.60元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年十一月十一日