江苏三**限公司与江苏**限公司、江苏响**理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称三**司）、江苏响**理委员会（以下简称响水开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）盐民初字第0008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人金**司的法定代表人费**及其委托代理人井开标，被上诉人三**司的委托代理人范**、周**，被上诉**管委会的委托代理人吴**、蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年9月28日，响水开发区管委会（甲方）与上海**限公司（以下简称恒**司）（乙方）签订了《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》，约定乙方筹资组织实施响水经济开发区城南大道东延2km道路工程（二期工程）投资建设，工程量约2144.13万元，在工程建成后，乙方交付甲方使用，甲方分期向乙方支付回购款。工期从2008年10月5日至2009年8月15日。工程价款支付方式：工程竣工验收合格后15日内，首付工程合同价的20%，工程竣工交付使用一年时支付工程总回购价款的30%，工程竣工交付使用二年时支付总回购价款的30%，余款至交付使用三年结清。合同还就工程价格计算、工程质量与验收、违约责任、争议解决等内容进行了约定。

2009年3月30日，恒**司（甲方）与金**司（乙方）签订了《内部承包协议书》，约定将响水开发区城南大道二期东延工程发包给金**司。协议第一条约定：甲方承包给乙方的该工程依据响水**委会与恒**司于2008年9月28日签订的u0026amp;ldquo;江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书u0026amp;rdquo;。该协议书所涉权利、义务均由乙方承担并自负盈亏。第三条约定，鉴于本协议第二条所述。经甲、乙双方共同确认，乙方同意支付甲方应得的报酬119万元整，作为对甲方的各种补偿等内容。

2009年4月1日，金**司（甲方）与三**司（乙方）签订了《联合体内部施工协议》。约定：一、合作项目：响水县经济开发区城南大道东延二期建设工程项目。二、合作方式：甲、乙双方共同合作。三、经营方式：甲、乙方共同经营，甲方就此项目收取乙方决算造价管理费16%，乙方的经济效益，从项目管理中自己平衡。四、甲、乙双方的权利义务：4、乙方必须按响水开发区管委会与恒**司签订的正式有效文件为要求u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;发生安全与质量事故均由乙方承担，与甲方无涉。5、恒**司前期准备工作含已完成的工作量，全部归乙方所有，并计入乙方完成工作量。6、甲方给恒**司的经济赔偿及补偿计119万元，由甲方承担u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;甲方除支付经济赔偿及补偿外，加其保证金100万元，乙方则向甲方支付工程保证金100万元。8、投资结算方式：结算方式基价按2445万元作基价，此项目工程结束后（15天内），甲方支付乙方工程预算造价的20%计489万元；2009年底前付累计工程预算造价的50%计1222万元；2010年底前付累计工程决算造价的75%；2011年底前付累计工程决算造价的100%（此项目工程经费结清）等内容。该协议由周**作为三**司的代表在乙方处签名并盖有三**司印章。三**司出具了第090426号法定代表人授权委托书，授权周**作为响水开发区城南大道东延工程招投标工作的委托代理人，授权范围为本工程招投标及合同洽谈事宜，委托人无转委托权，有效期至该项目结束。该委托书上还注明u0026amp;ldquo;经研究决定，周**同志为该项目负责人，并同意周**同志提议曹**为现场经理。2009年4月26日u0026amp;rdquo;。2009年4月29日，金**司向三**司出具收条，载明收到了三**司汇款支付的工程保证金50万元。

2009年7月20日，金**司向响水**委会提出u0026amp;ldquo;关于请求协议书变更的报告u0026amp;rdquo;，内容载明：u0026amp;ldquo;恒**司（乙方）在签订了《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》并施工后，因资金不足、地方矛盾等多种原因致工程无法正常施工，恒**司已与我公司签订了《内部承包协议书》，并全权委托我公司投资建设、办理相关结算、代收工程款等。请求将《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》中的乙方变更为金**司。2009年9月14日，响水**委会在该报告上签了u0026amp;ldquo;经研究同意上海恒**司与费**的内部协议u0026amp;rdquo;的字样并加盖了印章。

2010年8月5日，涉案工程由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认验收合格，并出具完工验收证书，现涉案工程已交付使用。

2014年12月2日，江苏**审计局就涉案工程出具了响审报（2014）152号审计报告，该审计报告载明：u0026amp;ldquo;项目施工单位为江苏**限公司，u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;项目最终结算报审价为25810762.52元，审计认定投资为18790818.13元（已按协议书约定作5%下浮处理），u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;经甲乙双方协商一致同意将存在争议的部分剔除，留作后期双方自行结算，故本次审计认定结果中不包括10CM碎砖便道、围堰排水、活动板房拆除以及安全文明施工措施费等相关费用u0026amp;rdquo;。一审庭审中，三**司同意审计结果中包含的上述项目的工程造价其另行主张权利。

另查明，响水**委会自2010年至2014年已累计支付工程款1087.25万元，三**司及金**司对响水**委会上述已支付款项的数额并无异议。其中，响水**委会向金**司付款数额为662.22万元（包含案外人裔照锋通过金**司债权转让而支付的50万元），其余款项均依照三**司或金**司提供的委托手续，直接支付给施工人员周**、周**和祁克军。

还查明，江苏省**民法院于2013年10月10日作出的（2013）盐民初字第0006号案件生效判决认定：案外人周**陆续领取案涉工程的工程款计326万元（其中通过金**司给付176万元，在响水**委会领取150万元）u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;金**司与三**司签订的《联合体内部施工协议》u0026amp;hellip;u0026amp;hellip;违反法律的强制性规定，该协议依法应认定为无效。该判决生效后周**于2014年9月又通过法院执行领取了工程款60万元。

一审审理过程中，原审法院组织三**司与金**司就三**司从金**司处已支取款项的具体数额进行对账。金**司主张三**司已支取工程款5035451元，另三**司向金**司借款4093095元，应承担利息数额为3720900元。三**司经核对认可其自金**司处共领取款项数额为5058888元，对剩余款项及利息均不予认可。

关于金**司提交凭证中，三**司不予认可的22项凭证及理由，原审法院分为四类：

第一类：

1.2009年4月15日，金额为100万元的条据。三**司认为该款项系金**司与恒**司之间结算的账目；

2.2012年1月21日，金额为40万元的收条；

3.2011年2月5日，金额为40万元的收条。

一审法院认为

三**司认为上述两笔收条款项系金**司与案外人借款往来的结算情况，均与三**司无关。

第二类：

4.2009年10月16日，金额为158868元的欠条，注明金**司代为支付周道昌工程款项；

5.2013年1月5日，金额为5万元，无凭证，金**司陈述由三兴公司周*通领取；

6.2009年11月26日，金额为50万元的借条，注明金**司代为支付周道昌工程款项；

7.2009年10月15日，金额为10万元的借条，注明金**司代为支付祁克军工程款项；

8.2010年6月2日，金额为25万元的借条，注明金**司代为支付周道昌工程款项。

三**司认为上述五笔款项与江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号案件生效判决查明的事实及响水**委会已支付款项数额相矛盾，系重复计算。

第三类：

9.2010年11月30日，金额为2500元的借条；

10.2010年11月10日，金额为3000元的借条；

11.2009年11月8日，金额为20万元的借条；

12.2010年6月29日，金额为22710元的借条；

13.2010年6月29日，金额为42300元的借条；

14.2010年1月13日，金额为15万元的借条；

15.2009年8月23日，金额为15万元的借条；

16.2010年7月1日，金额为21.76万元的借条；

17.2010年2月11日，金额为10万元的借条；

18.2009年10月10日，金额为10万元的借条；

19.2010年8月25日，金额为16485元的借条。

三**司认为上述11张借条凭据上虽有曹**签字及项目部印章，但不能认定为三**司的借款，而系曹**的个人行为，且无证据证明这些款项实际用于涉案工程。

第四类：

20.2009年10月16日，金额为15000元的欠条，三**司主张该欠条虽注明是欠付机械租金，但没有具体收款人，且不能证明用于涉案工程支出；

21.2011年2月5日，金额为66500元的代支凭据，三**司认为该款项双方没有约定，要求其承担无法律依据，且无收款人确认，无法证明该款项是否真实发生并支付；

22.2011年12月8日，金额为45万元的收条及2012年1月21日，金额为24万元的委托支付书，三**司称金**司实际尚未支付该两笔款项。

原审法院认为：

一、响水**委会通过采用报价竞标BT模式与恒**司达成《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》，后恒**司与金**司签订《内部承包协议书》，将上述协议书中的权利义务转给金**司，金**司向响水**委会提出u0026amp;ldquo;关于请求协议书变更的报告u0026amp;rdquo;，请求将原《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》中的乙方变更为金**司，该报告得到了响水**委会的同意。原协议书中恒**司的合同的权利义务由金**司取代。根据我国建筑法第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。金**司在审理中明确表明其并不具有案涉工程的建筑施工资质，故金**司与响水**委会之间签订的施工合同因违反法律的强制性规定而应当认定无效。2009年4月1日，金**司与三**司签订的《联合体内部施工协议》经江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号生效判决已依法认定为无效。三**司作为涉案工程的实际施工人的身份通过响水**委会的通知文件及响水审计局的审计报告可以确认，三**司所承建的涉案工程已通过竣工验收为合格工程并已交付使用，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故三**司要求金**司给付案涉工程剩余工程款并承担逾期付款利息的诉讼请求，于法有据。

二、关于金**司应付剩余工程款项的具体数额。根据响水县审计局对涉案工程的审计报告的结论，工程总价款为1879.0818万元，扣除三**司认可的其从金**司处已领款数额5058888元，以及已从响水**委会领取的款项共计4272820元（包含周**270万元、祁克军122.282万元、周**35万元），三**司认为金**司尚欠工程款数额为9459110元。

对三**司不予认可的由金**司提供22项款项凭证的认定问题，首先在于对曹**身份及行为的界定。建设工程实行项目经理负责制，项目经理在受企业委托授权时才具有对外签署合同的权利。金**司提交的三**司授权委托书明确：委托代理人周**的授权范围为u0026amp;ldquo;工程招投标及合同洽谈事宜u0026amp;rdquo;，且注明其无转委托权，该份授权委托书下方另行手写注明：u0026amp;ldquo;同意周**同志提议曹**为现场经理u0026amp;rdquo;。该u0026amp;ldquo;现场经理u0026amp;rdquo;并不等同于项目经理，且即便是项目经理，对外签署合同也必须获得企业的明确授权，现并无证据证明曹**获得三**司对外签订合同的授权，故作为提供该份委托授权证据的金**司对于曹**的授权范围应当是清楚的。根据相关司法解释的规定，金**司对曹**的代理身份及权利外观的牵连性判断存在一定过错，不符合表见代理中u0026amp;ldquo;善意无过失u0026amp;rdquo;的条件，故曹**代表三**司签署合同的行为不构成表见代理。本案中，三**司认可曹**签字付款的部分条据，可以认定曹**具有在涉案工程施工过程中领取工程款和出具相应凭证的授权。

1、第一类款项中，关于金**司与恒**司之间100万元的工程量补偿款，所涉条据上并未注明款项由三**司承担，所附工作量交接单也无三**司的签字盖章参与，双方在2009年4月1日签订的《联合体内部施工协议》第四条中明确载明u0026amp;ldquo;甲方（金**司）给上海恒**司的经济赔偿及补偿计119万元，由甲方承担u0026amp;rdquo;，故该笔款项应认定为金**司与恒**司之间的结算，与三**司无关。金**司主张依据其与曹**于2009年6月19日签订的《补充协议》第二条的约定，将该100万元付款责任变更为u0026amp;ldquo;三**司承担u0026amp;rdquo;的理由，因曹**并不具有签订合同的授权，且金**司对此明知，金**司不符合善意相对人的条件，故曹**签订该份协议并盖有项目部印章的行为不构成表见代理。即便曹**有权签署合同，其对于该100万元责任的变更承担明显对其被代理人即三**司的权益造成损失，且与之前合同约定不符。故对金**司主张该100万元款项应计算入涉案工程价款并由三**司负担的观点，原审法院不予支持。

关于两笔各40万元的借款利息收条，仅有案外人刘**、商**的签字，无借条、款项往来及利息计算等相关证据予以佐证，亦无三兴公司的签字确认，故对金**司主张该两笔借款利息应由三兴公司承担的观点，原审法院不予支持。

本院查明

2、第二类款项中，关于案外人周**已领取的工程款数额，因江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号生效判决对此已作认定，金**司在该案中并未提起上诉，故金**司提交的涉及周**的借条与生效判决查明事实不符，原审法院不予采信。至于周*通领取的5万元，金**司未提供相应票据凭证相印证，亦不予支持。关于案外人祁克军的10万元借条，三**司予以否认但未能提交相应证据加以反驳，原审法院予以认定。

3、第三类款项中，金**司提交的11笔借条均有曹**的签字并盖有项目部印章，三**司对其他同样由曹**出具的凭证予以认可，足以证明曹**作为涉案工程施工期间的现场经理，具有代为签字付取款项或借支款项的权限，金**司有理由相信曹**的借款行为系代表三**司的职务行为，且该部分由曹**签字并盖有三**司项目部章*的欠条、借条的发生时间，均在涉案工程施工期间，故该11笔款项应作为金**司向三**司支付的工程款予以扣除。

4、第四类款项中，2009年10月16日的15000元机械租金欠条，虽未注明收款人，但该欠条为金**司所持有，且同样由曹**的签字盖章确认，三**司否认欠条款项发生亦未能举出相反证据，应当认定该笔机械租金系由金**司垫支，应由三**司负担；2011年2月5日代支条据中金**司主张三**司应当承担的66500元，三**司予以否认，该笔代支费用的用途是按比例抽取的追要工程款费用的提成，不属于工程款的范畴，金**司认为该笔款项应由三**司承担于法无据，原审法院不予支持；2011年12月8日的45万元收条所涉支付曹**移交工程资料的相关费用及2012年1月21日的委托支付书所涉及的24万元石灰材料款，金**司庭审中陈述两笔款项均尚未实际支付，故该两份凭证不能作为金**司已垫支的费用在涉案工程款中予以扣减。

综上，上述22项款项中，原审法院认定应作为金**司向三**司的付款的工程款数额计13项1119595元，加上三**司自认的付款数额5058888元，合计为6178483元。经扣减后，金**司还需支付剩余工程款项的数额为8339515元。对于金**司主张的借款利息，因金**司为涉案工程总承包人，其亦负有筹措工程资金的义务，故对其认为该部分利息应扣减涉案工程款的主张，原审法院不予支持。

涉案工程已经竣工验收合格并已投入使用，金**司作为总承包方应当依约支付工程款项，现仍欠付工程款项尚未付清，应承担上述欠付工程款项的利息。三**司与金**司之间的合同虽然无效，但双方对于工程款结算方式的约定应作为本案欠付工程款利息计算的参照，依照双方合同约定，最后一期付款时间为2011年底，三**司在一审审理过程中明确认可自该日期起计算欠付工程款利息，故对三**司主张上述欠付工程款的利息自2012年1月1日起，按照人民银行同期贷款利率标准算至实际付款之日的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。

三**司向金**司缴纳的工程保证金50万元，金**司在一审审理中予以认可，该保证金按约应予以退还，故对三**司主张金**司退还保证金50万元的诉讼请求，原审法院予以支持。该保证金按照双方合同约定应在工程竣工后10个工作日内退还三**司，本案中工程竣工合格时间为2010年8月5日，故金**司应承担该50万元保证金自2010年8月15日至实际付款之日止按照人民银行同期贷款利率标准计算的利息。

三、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。响水**委会作为案涉工程的发包人，应在其欠付工程款7918318元（审计价18790818元-已付款10872500元）范围内承担连带责任。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金**司于判决生效后十日内支付三**司工程款8339515元，并承担上述款项自2012年1月1日起至实际履行之日止按照人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。二、金**司于判决生效后十日内返还三**司保证金50万元，并承担该50万元保证金自2010年8月15日起至实际履行之日止按照人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。三、响水**委会在欠付工程款7918318元范围内对上述给付义务承担连带责任。一审案件受理费81520元，由金**司负担35869元，响水**委会负担35869元，三**司负担9782元。

金**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、金**司与三**司签订的协议书等系双方当事人真实意思表示，且未违背法律、行政法规强制性规定，合法有效。原审认定无效错误。2、金**司与三**司签订的《联合体内部施工协议》中约定，三**司按总价16%缴纳管理费，合计3006530元，该部分费用应由三**司支付给金**司。3、金**司给付恒**司的100万元系恒**司完成的前期工程量，且金**司与三**司签订的补充协议已明确约定，该100万元从三**司总价中扣除给金**司，故该100万元应从三**司剩余工程款中扣除。4、周**收取的176万元、祁克军收取的77万元应计入三**司已收工程款中。5、金**司对三**司所有借款均应计算利息且该利息作为三**司已收款。6、2011年12月8日45万元收条、2012年1月21日24万元石灰材料款，金**司已立据，该两部分款项应从三**司剩余工程款中扣除。7、根据金**司与三**司签订的补充协议约定，三**司应缴纳保证金100万元，但三**司实际只缴纳保证金50万元，三**司构成违约，应承担违约责任，其先行支付的50万元保证金应用以抵销其应承担的违约责任。且先行支付的50万元已用于涉案工程。故该50万元保证金及利息金**司不应退还。8、金**司不应承担对三**司剩余工程款利息。9、响水**委会不应成为本案被告。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人三兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人响水**委会答辩称：请求法院依法处理。

各方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，金**司当庭撤回对周**已收款176万元应计入三**司已收工程款中的上诉请求，并变更请求将祁克军已收款中的42万元应计入三**司已收工程款中，对其撤回上诉部分，本院予以准许。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案合同效力如何认定。2、三**司应否给付金**司管理费。3、金**司对于剩余工程款项提出的各项异议能否成立。包括：金**司与恒**司的100万元应否由三**司承担；祁克军收取的42万应否计入三**司已收工程款中；三**司借款的利息应否抵扣；金**司主张的45万元收条和24万元石灰材料款应否从三**司剩余工程款中扣除；金**司主张的其他借款、代垫费用等异议是否成立。4、金**司应否退还三**司50万元保证金本息。5、涉案剩余工程款利息应否计算，以及利息起算点如何确定。6、响水**委会应否成为本案被告。

本院认为：

一、关于涉案合同的效力问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，恒**司、金**司均未取得建筑施工企业资质，响水**委会与恒**司签订的《江苏省响水县市政基础设施投资建设协议书》、恒**司与金**司签订的《内部承包协议书》均无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包建设工程的，建设工程施工合同无效。故2009年4月1日金**司与三**司签订的《联合体内部施工协议》也属无效。金**司认为其与三**司签订的一系列协议均有效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于管理费应否给付的问题。金**司主张应依据2009年4月1日金**司与三**司签订的《联合体内部施工协议》的约定，由三**司向金**司支付决算造价管理费16%。对此，本院认为，因金**司将其承接的工程非法转包给了三**司，该非法转包行为无效，故由非法转包行为而产生的管理费，本院不予支持。

三、关于金**司支付给恒**司的100万元应否由三**司承担的问题。金**司主张该款应由三**司承担的主要理由和依据：1、该款系恒**司前期施工工程款，而非恒**司与金**司《内部承包协议书》中确定的报酬。2、2009年6月19日《补充协议》第二条明确约定，将该100万元付款责任变更为u0026amp;ldquo;三**司承担u0026amp;rdquo;。本院认为，该《补充协议》上盖有涉案项目三**司项目经理部章及曹**签名。经本院审核，三**司向金**司收款中相应凭据也盖有该涉案项目三**司项目经理部章及曹**签名，涉案项目完工验收证书上同样盖有该涉案项目三**司项目经理部章及曹**签名，可以认定该《补充协议》系三**司真实意思表示。同时，根据金**司与恒**司之间的工程量交接单，该100万元系对恒**司前期施工工程款的补偿。金**司主张该款项由三**司承担有事实和法律依据，本院予以支持。

四、关于金**司依据（2012）响商初字第0102号生效民事判决确定的义务，向上海**限公司支付的22万元以及在（2012）响商初字第0102号生效民事判决前即已支付给上海**限公司的20万元是否应纳入三**司向金**司已收款范围的问题。经查，在（2012）响商初字第0102号生效民事判决前已支付给上海**限公司的20万元，三**司已纳入其认可从金**司已收款范围，故金**司对该20万元所提的上诉，本院不予支持。根据（2012）响商初字第0102号生效民事判决确定的内容，22万元由以下两部分组成：1、（2012）响商初字第0102号生效民事判决第一项，三**司、金**司连带给付上海**限公司货款17万元；2、金**司向上海**限公司承担违约金5万元。2013年9月20日，响**法院已从响水**委会帐上强制执行了上述款项，且该款已作为响水**委会向金**司已付款，三**司二审庭审中明确表态，17万元可作为其向金**司已收款，本院予以准许。由于原审中未将该款作为三**司向金**司已收款，故本院将据实予以调整。但对于5万元，三**司认为（2012）响商初字第0102号生效民事判决确定的义务主体是金**司，故该5万元与三**司无关，不应作为三**司向金**司已收款。对此，本院认为，该5万元违约金系2009年11月3日金**司向上海**限公司出具的还款计划中所作的承诺，（2012）响商初字第0102号生效民事判决也是基于该承诺判决金**司向上海**限公司承担违约金5万元，故该5万元与三**司无关。金**司要求三**司承担该5万元并作为三**司向金**司已收款缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

五、关于三**司向金**司的借款是否应支付利息的问题。本院认为，金**司向三**司的付款有一部分系借款形式出现，且约定了利息，但因金**司系涉案BT工程总承包人，其应负有筹措工程资金的义务，故对其主张应计取以借款形式所支付工程款的利息，本院不予支持。

六、关于金**司主张的45万元收条和24万元石灰材料款应否作为金**司已付工程款的问题。本院认为，该两笔款项均未实际支付，故金**司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

七、关于50万保证金应否退还本息的问题。本院认为，金**司已认可收到三**司保证金50万元，该保证金按约应予以退还并应支付相应利息。金**司上诉提出，三**司未缴纳后续的保证金50万元，应承担违约责任，该缴纳的50万元保证金应抵销三**司对金**司应承担的违约金。对此，本院认为，金**司提出的三**司应对未付的50万元保证金承担违约责任与本案三**司主张工程欠款属不同的法律关系，金**司应以反诉方式提出，但金**司在本案中并未提出反诉，故对其二审中提出的要求抵销的主张，本院不予支持。

八、关于涉案工程欠款利息应否计算，以及起算点如何确定的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，三**司与金**司之间的合同虽无效，但双方对于工程款结算方式的约定应作为本案欠付工程款利息计算的参照，依照双方合同约定，最后一期付款时间为2011年底，三**司在一审审理过程中明确认可自该日期起计算欠付工程款利息，故原审法院判令金**司对三**司承担自2012年1月1日起欠付工程款利息并无不当。金**司认为不应支付工程欠款利息缺乏法律依据，本院不予支持。

九、对于原审法院未认定属金**司已付款的其余部分，原审法院所作认定是否正确的问题。

（一）金**司二审中陈述，2009年11月26日金额为50万元，注明金**司代为支付周**工程款的借条、2010年6月2日金额为25万元，注明金**司代为支付周**工程款的借条，已在江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号案件生效判决中作为金**司给付周**的已付款176万元的组成部分，原审法院不认定并无不当。但2009年10月16日金额为158868元，注明金**司代为支付周**工程款的欠条，未在江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号案件生效判决中作为金**司给付周**的已付款176万元的组成部分，本案应予以处理。本院认为，江苏省**民法院（2013）盐民初字第0006号案件中，金**司已对其向周**已付款作出确认，该案据此认定了三**司尚欠周**的工程款数额，并判决金**司承担连带清偿责任。金**司对该案并未上诉，金**司现提出还有遗漏部分未处理，但未提交证据佐证。况且，即使其所述属实，也应通过对（2013）盐民初字第0006号案件的审判监督程序处理。若在未得到周**认可的情况下，直接在本案中将该158868元作为金**司向三**司已付款处理，会侵害三**司合法权益。故对金**司所提该异议，本院不予理涉。

（二）两笔各40万元的借款利息收条，仅有案外人刘**、商**的签字，无借条、款项往来及利息计算等相关证据予以佐证，亦无三兴公司签字确认，故原审法院对该两笔款项不作为金**司已付款并无不当。

（三）2013年1月5日，金额为5万元，金**司陈述由三兴公司周*通领取，但无相应证据证明，故原审法院对该笔款项不作为金**司已付款并无不当。

（四）2011年2月5日代支条据中**公司主张三**司应当承担的66500元，该笔代支费用的用途是按比例抽取的追要工程款费用的提成，不属于工程款范畴，三**司又不予认可该笔费用，故原审法院对该笔款项不作为金**司已付款并无不当。

十、响水**委会应否作为本案被告的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院将响水**委会作为本案被告并不无当。金**司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，金**司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2014）盐民初字第0008号民事判决第二项；

二、变更江苏省**民法院（2014）盐民初字第0008号民事判决第一项为：江苏**限公司于本判决生效后十日内支付江苏三**限公司工程款7169515元（8339515元-170000元-1000000元），并承担上述款项自2012年1月1日起至实际给付之日止按照人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；

三、变更江苏省**民法院（2014）盐民初字第0008号民事判决第三项为：江苏响**理委员会在欠付工程款7748318元（7918318元-170000元）范围内对上述给付义务承担连带责任；

四、驳回江苏**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81520元，由金**司负担22069元，响水经**委员会负担35869元，三**司负担23582元。

二审案件受理费81520元，由上**鹏公司负担67720元，三**司负担13800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日