戚**、王**等与江苏天**限公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人戚**、王**、冯**，原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）宿中民初字第0092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人曹**，被上诉人戚**、王**、冯**的委托代理人鲁**，原审被告张**及其委托代理人夏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年9月8日，发包人沭阳县**有限公司（代建方）、沭**民医院（业主方）与承**成公司签订协议书，约定：一、工程概况工程名称：人民医院新院区工程（二标段医技楼、门急诊楼）工程内容：桩*、土建、安装、内外装饰；二、工程承包范围：桩*、土建、安装（不含空调安装、医疗设备、锅炉、电梯、中心供氧中心吸引、中心供应、弱电，相关管线按图施工）、室内外装饰。三、合同工期开工日期：2009年9月18日（以发包人开工令为准）竣工日期：2011年1月13日；五、合同价款（暂定价）本工程建筑面积约6.2万㎡，每平方米暂定价2400元，本工程暂定总造价为人民币：壹亿肆仟捌佰捌拾万元整。￥：1.488亿元。（此暂定总造价作为付款依据，最终以审计部门审计为准）。协议的专用条款另约定：未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包或转包。承包人如有违反，发包人将没收其全部工程履约保证金，并终止合同，清理出场，所造成的一切损失均由承包人承担，并向建设行政主管部门报告。对确需分包的特殊工程经发包人确认同意后，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。双方约定合同价款的结算依据：工程量以施工图纸和工程变更（A、设计变更；B、发包方和监理方均认可的签证；C、招标图纸以外新增的工程项目）按实计算，执行《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》、《江苏省2004年安装工程计价表》，按省、市有关取费文件计算取费，执行省市有关政策性调整文件，优质优价。不执行沭政发（2007）5号文件；材料价格执行施工期间同期《宿迁工程造价信息》的平均价，信息价中没有的材料，其材料价格参照沭城城区施工期间同期市场价。工程竣工结算时，工程总造价按照上述结算依据下浮19.52%，最终以审计部门出具的审计报告为准。需询价材料及业主方指定的材料，价格由县城市建设投资有限公司、县人民医院、施工单位三方共同询价确认，审计时不下浮。

2009年12月18日，天**司作出苏**（2009）58号《关于张**同志任职的通知》。内容为：各科室、分公司、项目部：经公司董事会研究决定：任命张**同志为江苏天**限公司副总经理，负责市外工程的合同签订、施工管理工作，聘用期两年。特此通知。

2009年12月28日，张**以其个人名义与戚**、王**、冯**签订《工程承包合同书》。约定：一、工程名称：沭**民医院门诊楼、医技楼；二、承包方式：包工包料；三、承包范围：安装（不含空调安装，医疗设备，锅炉，电梯，中心供氧中心吸引，中心供应，弱电），相关管线按图施工，室内外水电装饰；四、工程总价及结算方式：暂定价1200万元整，工程竣工后将按照最终完成的工程量结算，由承包方在相应的时间内编制相应的竣工结算资料报表，并在合同约定的时间内完成结算工作量，提供发包方结算依据；承包方按工程总审计价上交18%给发包方作为管理费、税收以及其他各项费用（包括所有的工程税收，保险，管理费用等在内）。工程结算依据（2004江苏省建筑与装饰工程计价表）（2004年江苏省安装工程计价表）执行，材料价格执行施工期间同期（宿**造价信息）的平均价。工程竣工结算。信息价中没有的材料，其材料价格参照宿**造价信息中同类产品价格，无同类产品价格时按城区施工期间同期市场价。五、图纸变更和增减工程项目应有相关单位人员签证盖章有效，一并列入决算书，经建设单位初审后提交审计部门按中标的安装费下浮率同比例下浮结算。u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;九、付款方式：总体付款将按照招标文件中建设单位和发包方工程合同同期执行。具体安装部分付款方式定为：1.地下室--四层封顶付10%。2.消防管道安装完毕付10%。3.所有管道线及插座，开关、桥架安装完毕付10%。4.通风，给水排水完成付10%。5.灯具，洁具完成付20%。6.工程竣工验收合格付20%，审计完毕待甲方付款时再付15%。5%作为维修金按规定返还。在付工程款同时，保证金按大合同付款比例同期返还（在工程竣工验收合格，保证金必须全部返还给承包方），承包方交付给发包方的管理费用在付款同时按同比例扣除，发包方按工程预算造价所占工程量的比例及时付款给承包方，如因付款延误所造成工程进度问题责任，由发包方承担。u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;15.本工程所有工程款必须由王**领款签字。其它所有人不得向本人索要工程款（注：第15项内容系张**手写内容）。总包方：代表张**承包方：代表戚**冯**王**2009.12.28。

涉案工程未经竣工验收，已于2011年6月23日投入使用。

本案在原审审理过程中，原审法院于2013年1月24日依法委托鉴定部门对涉案工程进行造价审计。江苏天**有限公司（以下简称天**司）于2013年10月16日作出天园基鉴字（2013）016号鉴定报告（初步结论）。在双方当事人对该初审报告进行质证后，天**司于2014年5月16日作出天园基鉴字（2014）08号鉴定报告。因双方当事人仍然对鉴定结论有异议，天**司于2014年9月28日作出最终结论，鉴定结果为：已按总包合同下浮19.52%，也按分包合同扣除总价的18%（规费、税金等相关费用）：（1）如相关材料按市场询价确定，沭**民医院门诊楼、医技楼（水电、消防、通风）安装工程鉴定价为：23084742.05元。（2）如相关材料价格按施工同期《宿迁工程造价信息》中的企业所报信息价确定，沭**民医院门诊楼、医技楼（水电、消防、通风）安装工程鉴定价为：23965083.33元。

经双方当事人确认，本案原审争议焦点有：1.戚爱军、冯**作为原告的主体资格是否适格。天成公司是否系涉案工程分包合同的相对人，是否应当承担付款责任；2.原告施工范围是否包含消防工程；3.涉案分包合同是否有效；原告主张的工程款，是否具备了付款条件；4.被告对鉴定报告所依据的部分签证单及相关材料购买合同的真实性有异议，鉴定结论如何采信。双方对是否按约定扣除18%工程款有异议，扣除比例如何确定；5.天成公司是否应当承担逾期支付工程款的利息。

一审法院认为

关于第一争议焦点。原审法院认为，案涉《工程承包合同书》的相对人为戚**、王**、冯**，且戚**、冯**实际参与履行了该合同，故戚**、冯**作为原告参与诉讼有事实和法律依据。双方在施工合同中约定由王**领取工程款，属于合同履行过程中为便于合同顺利履行而对结算方式作出的约定，该约定不能否定戚**、冯**享有合同权利、承担合同义务的事实。本案中，天**司在其提交的书面答辩意见中，明确了u0026amp;amp;ldquo;天**司与戚**、王**、冯**双方签订的工程承包合同书明确约定本工程所有工程款必须由王**签字领取u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;戚**、王**、冯**承包了天**司作为施工总承包的沭**民医院门诊楼、医技楼的安装工程u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;双方对安装部分约定的合同价为暂定价1200万元，天**司已超额支付至1620万元，天**司并未违约u0026amp;amp;rdquo;，再结合天**司以通知的形式确认张**为该公司副经理的事实，故虽然张**以个人名义与戚**、王**、冯**签订施工合同，因天**司对张**的行为进行了追认，也应当认定天**司与戚**、王**、冯**之间成立合同关系，张**的行为属于履行职务的行为。

关于第二争议焦点。原审法院认为，沭**民医院与天**司签订的施工合同范围包含了消防工程，双方在合同中对工程范围约定为u0026amp;amp;ldquo;桩基、土建、安装（不含空调安装、医疗设备、锅炉、电梯、中心供氧中心吸引、中心供应、弱电，相关管线按图施工）、室内外装饰。u0026amp;amp;rdquo;。而张**以其个人名义与戚**、王**、冯**签订《工程承包合同书》对此约定为u0026amp;amp;ldquo;安装（不含空调安装，医疗设备，锅炉，电梯，中心供氧中心吸引，中心供应，弱电）u0026amp;amp;rdquo;，两份协议对安装工程的范围采用排除法列明的方式，都未排除消防工程，且张**在庭审过程中也曾认可戚**、王**、冯**的施工范围包含消防工程，结合戚**、王**、冯**持有消防签证单及消防工程竣工图纸的事实，应当认定戚**、王**、冯**的施工范围包含消防工程。

关于第三争议焦点。原审法院认为，天**司将涉案工程分包给无施工资质的个人施工，违反法律强制性规定，应当认定该分包合同无效。合同虽然无效，但戚**、王**、冯**完成了合同约定工程量，且涉案工程已由沭**民医院于2011年6月23日投入使用，戚**、王**、冯**参照合同的约定请求天**司支付工程款，应予支持。

关于第四争议焦点。原审法院认为，天**司对鉴定报告的部分签证单及相关材料购买的合同真实性有异议，但沭**民医院在证据3的合同上加盖印章，应当视为发包方沭**民医院对合同内容的认可，可以作为涉案工程造价审计的依据。故涉案工程价款应按企业所报信息价确定，价款为23965083.33元。双方对是否按约定扣除18%工程款有异议，因该条款的内容为u0026amp;amp;ldquo;承包方按工程总审计价上交18%给发包方作为管理费、税收以及其他各项费用（包括所有的工程税收，保险，管理费用等在内）u0026amp;amp;rdquo;，故扣除18%的约定并非张**通过转包合同收取的工程款差价，而系工程实际支出的费用，故对天**司主张扣除18%费用的主张，予以支持。另外，戚**、王**、冯**在诉状中陈述u0026amp;amp;ldquo;经决算，原告所承建的工程总造价为49837479.98元，按照合同约定下浮后被告还应支付原告工程款31138457.4915元u0026amp;amp;rdquo;。本案中，49837479.98元下浮19.52%和18%之后的数字即为31138457.4915元，故应当认定戚**、王**、冯**认可对工程款同时下浮19.52%和18%，属于双方的真实意思表示。

关于第五争议焦点。原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程未经竣工验收，但已于2011年6月23日投入使用，视为工程已经竣工验收合格，原告请求参照分包合同约定给付工程价款应予支持，故欠付工程款的80%应从2011年6月24日起计算工程款逾期利息。因双方合同约定u0026amp;amp;ldquo;审计完毕待甲方付款时再付15%u0026amp;amp;rdquo;，但天**司与沭**民医院至今仍未对涉案工程审计结束，严重影响了戚**、王**、冯**工程款债权的实现，也背离了合同的本意。因此，天**司与沭**医院应在工程竣工后合理期限内完成审计，原审法院酌定为至2011年12月24日，从2011年12月24日起天**司应向原告继续支付15%的工程款。双方在协议中约定u0026amp;amp;ldquo;5%作为维修金按规定返还u0026amp;amp;rdquo;，根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，设备安装的最低保修期限为2年，故天**司应从2013年6月24日起继续支付5%的工程款。本案双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上，原审法院认定涉案工程总价款为23965083.33元，双方当事人对已付款为16200000元的事实无异议，故天**司应付工程款为7765083.33元。对于逾期付款的利息，应根据应付款的时间分段计算。原审法院遂判决如下：一、江苏天**限公司于判决生效之日起十日内给付戚爱军、王**、冯**工程款7765083.33元及利息（其中6212066.66元的利息从2011年6月24日计算至原审判决实际履行之日止，1164762.50元的利息从2011年12月24日计算至原审判决实际履行之日止，388254.17元的利息从2013年6月24日计算至原审判决实际履行之日。利率均按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回戚爱军、王**、冯**的其他诉讼请求。

一审案件受理费111490元，鉴定费108000元，合计219490元，由戚**、王**、冯**负担45335元，江苏天**限公司负担174155元。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定张**签订案涉《工程承包合同书》属于职务行为系事实认定错误，天**司没有将案涉工程分包给戚**、王**、冯**施工。因此，天**司不应承担支付工程款的义务；二、原审被告张**与戚**、王**、冯**签订的《工程承包合同书》中并不包括消防工程，涉案消防工程不是戚**、王**、冯**施工；三、戚**、王**、冯**一审中提交的电线电缆、配电柜、母线槽等相关材料买卖合同是虚假的，不能作为司法鉴定的依据，因此，司法鉴定报告书不能作为认定案涉工程价款的依据；四、戚**、王**、冯**涉嫌私刻公章，应当依法追究私刻印章的刑事责任。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回戚**、王**、冯**一审诉讼请求；二审案件受理费由戚**、王**、冯**承担。

被上诉人辩称

戚**、王**、冯**共同提交答辩意见认为：一、从天**司任命张**为其副总经理，原审答辩中**公司的追认可以认定张**的签约行为属于职务行为；二、从案涉《建设工程施工合同》及《工程承包合同书》的约定内容及被上诉人持有的消防施工资料等可以认定案涉工程施工范围中包含消防工程；三、原审鉴定程序合法，相关材料购销合同均加盖人民医院公章，可以作为案涉工程造价司法鉴定的依据；四、被上诉人没有私刻印章，本案不存在虚假诉讼。综上，天**司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

张**答辩称：同意天**司的上诉意见。同时，其认为以其个人名义签订的合同应由其个人承担责任。

双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、天**司是否系涉案工程分包合同的相对人，是否应承担给付工程价款的责任；二、案涉工程施工范围中是否包含了消防工程；三、原审法院委托天**司所做的司法鉴定报告书能否作为认定案涉工程造价的依据。

本院认为：关于争议焦**，天**司是否系涉案工程分包合同的相对方，是否应当承担给付工程价款的责任。首先，天**司任命张**为公司副总经理的任职通知中明确载明，张**负责市外工程的合同签订、施工管理工作，聘用期两年。根据该任职通知，张**具有对外代表天**司签订相关合同的权利表象，冯**等人有理由相信张**在签订《工程承包合同书》时系履行职务行为；其次，原审庭审中天**司对于张**任职通知的真实性予以认可，并认可张**与冯**等人签订的施工合同系张**履行职务行为。天**司虽在二审程序中推翻其原审程序中所作的上述陈述，但并未就其二审中陈述提供相应的证据予以证明；再次，结合天**司在原审诉讼中第一次提交的书面答辩状中认可自己作为分包合同相对方，并提出自己已超额支付工程价款至1620万元，其诉讼行为本身也表明其对自己在《工程承包合同书》中的地位不持异议。综上，可以认定案涉《工程承包合同书》签订的相对方是天**司而非张**个人。天**司上诉认为其不是涉案工程分包合同的相对方，不应当承担给付工程价款责任的理由不能成立，依法不予支持。

对于案涉《工程承包合同书》的效力认定。本院认为，虽然天**司与冯**等人签订了《工程承包合同书》，形成了合同相对关系，但是由于冯**等人不具有施工资质，天**司的分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《工程承包合同书》依法应当认定无效。在认定案涉《工程承包合同书》无效的同时，由于冯**等人按照该合同约定完成了施工任务，工程虽未经竣工验收，但沭**民医院已于2011年6月份投入使用，工程应视为竣工验收合格。因此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，冯**等人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。

关于争议焦点二，案涉合同施工范围中是否包含了消防工程。本院认为：首先，案涉《建设工程施工合同》及《工程承包合同书》中对于安装工程的范围均采用排除法列明的方式。综观两份合同中载明排除的施工范围中均未包括消防工程。根据合同的文意解释，《工程承包合同书》约定的施工范围中应当未排除消防工程；其次，根据双方当事人签订的《工程承包合同书》中关于付款方式的约定中亦载明了u0026amp;amp;ldquo;消防管道安装完毕付10%u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;rdquo;，结合戚**、王**、冯**持有消防签证单及消防工程竣工图纸的事实，进一步印证了冯**等人关于施工范围中包含消防工程的陈述；再次，关于消防工程的具体施工人，天**司上诉认为部分消防工程系浙江陆**限公司施工，部分消防工程系自己施工。对于该陈述，天**司并未提供相应的证据予以证明，原审中浙江陆**限公司的施工签证证实该公司只负责案涉工程的空调安装，且因消防施工影响其空调安装曾请求业主方予以解决，该施工签证可以证明该公司不是案涉工程消防工程的施工方。综上，天**司关于案涉合同施工范围中不含消防工程上诉理由不能成立，依法不予支持。

关于争议焦**，原审法院委托天**司出具的司法鉴定报告书能否作为认定本案工程造价的依据。天**司上诉认为冯**等人提交的电线电缆、配电柜、母线槽等相关材料买卖合同是虚构的，不能作为司法鉴定的依据。本院认为：首先，相关材料买卖合同中加盖了沭**民医院和监理单位的公章，沭**民医院在原审提交的u0026amp;amp;ldquo;情况说明u0026amp;amp;rdquo;中认可公章的真实性并证实了买卖合同中相关产品确曾用于案涉工程；其次，二审中天**司出具情况说明证实原审司法鉴定报告书中的电线电缆、配电柜（箱）、母线槽等工程量的确定是依据施工图纸和变更签证按实计算，综合单价按照《江苏省安装工程计价表》（2004）计算，其中的材料和设备价格按照材料买卖合同载明价格计取，因此，对于工程量的确定并未直接采用相关合同中确定的数额；再次，二审庭审中鉴定人出庭作证时陈述电线电缆、配电柜、母线槽等相关材料均属于业主方指定的材料。根据天**司与沭**民医院签订的《建设工程施工合同》约定，业主方指定的材料价格由代建方、沭**民医院与施工单位共同询价确认。由于冯**等人与天**司签订的《工程承包合同书》没有关于业主指定材料的计价约定，但约定具体细节参照天**司与发包方的《建设工程施工合同》。因此，在业主方沭**民医院加盖公章认可材料购销合同真实性的前提下，可以视同双方已就购销合同涉及的材料价格达成一致意见。天**司认为相关材料买卖合同系虚构，不能作为司法鉴定依据的上诉理由不能成立，依法不予支持。

关于天**司上诉认为戚**、冯**、王**涉嫌私刻公章，应当依法追究刑事责任的上诉理由。本案二审期间，江苏省沭阳县公安局曾指派民警前来调取相关材料核查，二审庭审中，天**司陈述公安机关目前尚未就戚**等人涉嫌私刻公章涉嫌刑事犯罪问题正式立案。因此，本案目前尚不具备移送公安机关处理的条件。天**司的该点上诉理由不能成立，依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。天成公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费111490元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日