江苏南**限公司与东**民医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏南**限公司（以下简称南**建）因与被上**人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）盐民初字第0265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人南**建的委托代理人虞银春，被上**人民医院的委托代理人窦**、杭国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：东**民医院因建设门诊综合楼工程进行公开招标，招标文件投标须知中投标报价中的第11.1条规定u0026ldquo;投标人的投标报价，应是完成本须知第2条所列招标工程范围及工期的全部，不得以任何理由予以重复，作为投标人计算单价或总价的依据u0026rdquo;；第11.2条规定u0026ldquo;投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价。每一项目只允许有一个报价。任何有选择的报价将不予接受。投标人未填报单价或合价的工程项目，在实施后，招标人将不予支付，并视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内u0026rdquo;；第11.3.1条规定u0026ldquo;本招标工程的施工地点为本须知前附表第二项所述，投标人在报价中所报的单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用u0026rdquo;；第11.3.2条规定u0026ldquo;除设计变更、业主签证外，工程量清单中招标工程量即为竣工工程量。因此，投标人应认真踏勘现场，对照施工图纸核对工程量，如发现工程量清单存在差错、漏项的，必须在对招标文件的澄清、修改或补充的规定时间前向招标人书面提出，招标人经核定后予以澄清。否则视同确认，竣工结算时工程量不作调整u0026rdquo;；第11.3.3条规定u0026ldquo;投标人所报的措施项目费固定包死，在施工过程中如因施工组织设计不符合实际需要、不完善、计算错误等原因导致修改，或是应监理工程师合理指令作适当调整时，结算时均不作调整。因设计变更引起分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量作相应调整u0026rdquo;；第11.4条规定u0026ldquo;投标报价的计价方法按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）执行u0026rdquo;；第11.6条规定u0026ldquo;不可竞争的费用执行江苏省建设厅苏**（2004）29号《关于贯彻〈建设工程工程量清单计价规范〉有关问题的通知》。招标文件已明确的预留金、材料、设备的价格和暂定费用为不可竞争费用u0026rdquo;；第11.7.5条规定u0026ldquo;相关规费的计费标准为：土建工程劳动保险费1.6%，安装工程劳动保险费1.3%，建筑工程安全监督费0.04%，税金3.44%u0026rdquo;；第24条规定u0026ldquo;投标文件有下列情形之一的，属于重大偏差，视同未能对招标文件作出实质性响应，按废标处理：24.7改变招标文件提供的分部分项工程量清单中的计量单位、工程数理u0026rdquo;。招标文件第二章合同文件主要条款中规定u0026ldquo;1.合同价款及调整：1.1本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围之内；u0026hellip;u0026hellip;2.双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、业主签证执行招标文件中原有的综合单价；因设计变更或因业主签证引起的新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出经发包人依据东政发（2005）114号《东台市人民政府关于印发〈关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法〉的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定；3.政府公共工程的竣工决算审计：政府公共投资项目工程竣工决算审计按照东台市人民政府东政发（2006）50号通知印发的《东台市政府公共工程审计监督办法》及东政办发（2007）40号《东台市人民政府办公室关于进一步强化政府公共工程投资决算报审制度的通知》有关规定执行，以审计结果作为价款结算依据u0026rdquo;；招标文件第四章图纸中规定u0026ldquo;34.施工图；34.1设计单位南京市凯**有限公司；34.2图纸编号2008-C01；34.3图别：建筑图（JS）50页，结构图（GS）55页，给排水图（SS）28页，电力系统图（DS）29页，合计162页u0026rdquo;；第五章工程量清单中规定u0026ldquo;35.本工程量清单系按分部分项工程提供的。36.本工程量清单是依据GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》编制的，为招标文件的组成部分，一经中标且签订合同，即成为合同的组成部分。37.本工程量清单应与投标须知、合同条件、合同协议条款、工程规范和施工图一起使用u0026rdquo;。

经招、投标程序，2009年6月15日，南**建与东**民医院签订《建设工程施工合同》，合同主要条款：工程名称东**民医院门诊综合楼工程；工程内容土建及与土建配套的一般安装工程；资金来源自筹；承包范围完成南京市凯**有限公司设计图纸和工程量清单的全部内容；计划开工日期2009年6月16日（以监理工程师开工令为准），计划竣工日期为2010年8月31日（以开工令提前或推迟）；工程质量标准江苏省优质工程（扬子杯奖）；合同价款为42101797.28元，其中安全文明施工措施费1169874元，甲供材预留金18492796.07元；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书及补充协议；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同第二部分通用条款33条竣工结算约定u0026ldquo;33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算；33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任；33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理u0026rdquo;。该合同第三部分专用条款中约定，u0026hellip;u0026hellip;2．合同文件组成及解释顺序：本合同协议书及补充协议，中标通知书，招标文件和投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单（如有时），工程报价单或预算书；u0026hellip;u0026hellip;4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：工程开工前10天提供六套完整施工图纸。u0026hellip;u0026hellip;六、合同价款与支付1、合同价款及调整1.1本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围之内。风险费用的计算方法：已列入投标报价中。风险范围以外合同价款调整方法：迁移地下管网的费用按实际发生的签证结算。u0026hellip;u0026hellip;23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、业主签证执行文件中原有的综合单价；因设计变更或因业主签证引起的新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出经发包人依据东政发（2005）114号《东台市人民政府关于印发﹤关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法﹥的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定。下列项目投标人已根据现场情况和施工组织设计以及风险因素列入投标报价，竣工结算时不予调整。u0026hellip;u0026hellip;（4）创建u0026ldquo;扬子杯u0026rdquo;工程的措施费等（招标人在竣工结算时不再另外支付创建u0026ldquo;扬子杯u0026rdquo;工程所增加的施工成本及奖励费用。u0026hellip;u0026hellip;政府公共工程的竣工决算审计：政府公共投资项目工程竣工决算审计按照东台市人民政府东政发（2006）50号通知印发的《东台市政府公共工程审计监督办法》及东政办发（2007）140号《东台市人民政府办公室关于进一步强化政府公共工程投资决算报审制度的通知》有关规定执行，以审计结果作为价款结算依据。u0026hellip;u0026hellip;26、工程款（进度款）支付双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：按地下室人防工程、主体封顶、竣工验收合格三阶段，分别支付合同价款（扣除甲供材料款）的25%、25%、25%；工程竣工验收合格，财务决算经审计确认后，支付至审定额的95%；审定额的5%作为质量保修金；保修期满结清全部价款。工程竣工验收合格后一个月内无息返还全部履约保证金。27、发包人供应材料设备：本工程的钢材、水泥、水电安装主材（管、线、箱具、洁*）等材料为甲供材料，其余材料设备均由承包人供应。u0026hellip;u0026hellip;28.1承包人采购材料设备的约定：除甲供材料以外，其余材料设备均由承包人供应，供材方所供材料、设备的规格、品种必须符合设计要求和施工规范的规定，按规定检验合格，并经发包方及监理工程师考察认可签字确认后方可使用。u0026hellip;u0026hellip;九、竣工验收与结算：按**设部和**政部2004年369号文件执行。本合同通用条款第35.1款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。u0026hellip;u0026hellip;本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准应承担的违约责任：达不到约定质量标准由承包人自费修补缺陷，直至达到约定标准，否则由承包人承担拆除和重新施工费用，工期不予顺延，同时按承包款的2%计扣违约金。u0026hellip;u0026hellip;41.3本合同双方约定担保如下：2、承包人向发包人提供履约担保方式为履约保证金（合同价的10%）。该合同附件3《工程质量保修书》中约定u0026ldquo;四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为合同价的5%，质量保修金银行利息为（空）。五、质量保修金的返还：质量保修金自工程竣工后一年返还3%，工程竣工二年后，全部返还保修金u0026rdquo;。

2009年6月17日，东**民医院（甲方）与南**公司（乙方）签订《东**民医院门诊楼工程合同补充协议》，相关内容有：4、材料设备供应：本工程的钢材、水泥、水电安装主材（管、线、箱具、洁*）等材料为甲供材料，其余材料设备均由承包人供应，供材方所供材料、设备的规格、品种必须符合设计要求和施工规范的规定，按规定检验合格，并经发包方及监理工程师考察认可后签字确认后方可使用。现调整为：材料设备供应：本工程的钢材、水泥、水电安装主材（管、线、箱具、洁*）等材料为甲供材料，其余材料设备均由承包人供应，供材方所供材料、设备的规格、品种必须符合设计要求和施工规范的规定，按规定检验合格，并经发包方及监理工程师考察认可后签字确认后方可使用。甲供材料如进总价开票，则需补施工方的税额差，及施工方上级主管部门的服务费与管理费合计3.2%。甲供材料如乙方能提供质量好于或等于、而价格等于或低于甲方认价的基础上，乙方可以优先申请采购供应，甲方每月核实进场材料后，于次月支付材料款。

施工过程中，双方于2010年3月16日形成一份《签证说明》，内容为：该工程使用的设备主材为甲供材，材料价为招标时间暂定价，但施工合同未能就施工单位在领用实际销耗过程中发生的材料超耗和节余部分明确最终结算方法，现经建设单位确定为：施工单位在甲供材领用耗材过程中的超耗和节余部分的设备材料，均按建设单位实际采购供应价最终决算，特此签证。

2011年12月30日，东**民医院门诊综合楼工程经竣工验收。

2012年2月20日，东台**基建办主任陈**签收南通二建出具的《东**民医院门诊综合楼工程土建变更部分〈决算汇总表附后〉》。

2012年12月7日，东**民医院财务科会计曹**在《南通**公司工程递文本》上签收了南通二建递交的东**民医院门诊综合楼工程决算资料。

2013年7月15日，南通二建向东**民医院发出《联系函》一份，内容为：关于东**民医院门诊综合楼工程，贵院提前支付我公司300万元工程款的利息一事，本应2010年10月8日支付的300万元于2010年02月05日提前支付（为解决春节前我公司资金困难）。现我公司同意按银行同期利率计：3000000u0026times;0.0754u0026times;245／360u003d153941.67元，大写：壹拾伍万叁仟玖佰肆拾壹元陆角柒分；并同意该款在本工程余款中扣除。

2013年9月5日，双方就东**民医院门诊综合楼工程延误工期和项目部人员在位情况进行会办，并形成会办意见：u0026ldquo;目前人民医院门诊综合楼工程审计已近尾声，依据工程合同条款现对工程的工期情况和项目部人员在位情况的履约会办如下：延误工期和项目部人员在位情况扣款原因：南通二建在工期上有延误工期签证基本不超，项目部人员基本在位，但总包单位负有管理责任，使整个工程工期有延误现象。扣款金额：壹万伍仟元整u0026rdquo;。

2013年11月8日，南通二建施工现场技术人员曹**在《关于东**民医院门诊楼甲供材与清单材料耗量对比说明》上签字，该对比说明中载明：u0026ldquo;配电箱甲供数量与现场数量基本相符，但与清单数量误差70套u0026rdquo;。

南**建与东**民医院因工程款结算产生纠纷，诉至原审法院，请求判令：1、东**民医院给付工程款6412125.18元，并承担自2012年3月20日起的利息942582.4元，合计7354707.58元；2、诉讼费用由东**民医院负担。审理中，南**建将其诉讼请求变更为：1、东**民医院给付工程款6426216.00元，并承担自2013年1月6日起按中**银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日的利息；2、诉讼费用由东**民医院负担。

原审法院审理期间，东**民医院出具两份门诊综合楼水、电费结算单，金额分别为68162.32元、68651.92元。经双方结算，东**民医院财务科会计周**出具《南通二建领用甲供材明细表》，载明甲供材总金额为21360262.42元。庭审中双方对此无异议。

审理中双方一致确认，南通二建的承包范围是完成南京市凯**有限公司设计图纸和工程量清单的合部内容，案涉工程少领用甲供配电箱70台计价款667078元，该70台甲供配电箱的安装费用31026.23元，该工程量包括在南通二建的承包范围之内，南通二建未实际施工。

2014年6月30日，东台市审计局对东**民医院门诊楼工程经审计出具东审核（2014）478号工程结算审计核定单，审定总价为26304145.72元。审计说明：一、审计依据：招投标文件、施工合同、图纸会审、竣工验收证明、设计变更、甲方提供的图纸、签证以及现场丈量等。二、审计范围：东**民医院门诊楼土建、安装工程。三、适用标准：工程量按甲方提供的资料计算，结算口径按商务标执行。四、其它：1、施工用水电费未扣，由业主与施工单位自行结算；2、变更签证结算参照原中标单价；3、本审定价未涉及工期奖罚；4、合同约定：质量为u0026ldquo;扬子杯u0026rdquo;，否则按承包款的2%计扣违约金，建设单位应待施工单位取得证书后，再付此款；5、本审定价未含净化空调配合费，由甲乙双方另行结算；6、本审定价甲供材料已税后扣除；7、本审定价未含施工单位缴纳的甲供材料税金；8、本审定价已经扣除70套配电箱的费用。

2014年7月31日，东台市审计局出具《情况说明》一份，内容为：u0026ldquo;2014年6月30日，我局作出东审核（2014）478号《东台市审计局工程结算审计核定单》，其中审计说明第8项载明：本审定价已经扣除70套配电箱的费用。该项费用未计入审计总价理由如下：1、施工单位未完成合同约定的工作内容。根据合同第一部分协议书第二条约定：本工程的承包范围是完成南京市凯**有限公司设计图纸和工程量清单的全部内容。此条说明：施工单位的承包内容是既包图纸又包工程量清单。本工程工程量清单上配电箱数量是326台，而实际现场安装256台。审计时施工单位也签字认可只安装256台。从合同约定的工作量上来讲，施工单位未完成清单全部工作量。2、该工程招标文件第11.6条款明确：招标文件已明确的预留金、材料、设备的价格和暂定费用为不可竞争费用。此配电箱为甲供设备，价格为暂定价，在招标最高限价公示时已明确为暂定费用，即为不可竞争费用。该费用属于发包人确定的费用，不属于承包人承包的总价范围内。3、尊重实事求是的原则不应计取。本工程图纸设计配电箱为256台，甲方也供应了256台，现场实数也安装256台。图纸、甲供、实际安装均一致，所以应服从客观实际。4、该配电箱不是常规理解的节余，而是差错。配电箱是清单差错，不是节余。甲供256台，安装256台，不存在节余问题。u0026rdquo;

东**民医院已就南通二建甲供材向东台市地方税务局以（121）苏地完电02313760、02313761两份完税证缴纳税金769500元、61500元，合计831000元。2014年8月3日，东台市地方税务局出具情况说明：u0026ldquo;南通二建承建东**民医院门诊综合楼工程，按合同约定甲供材料进入施工单位合同总价开票，2012年12月31日，南通二建就甲供材料预开票金额为15000000元向我局缴纳税款，我局收税后开具完税证，金额分别是：1、（121）苏地完电02313760为769500元；2、（121）苏地完电02313761为61500元；上述1、2项合计831000元。特此说明u0026rdquo;。

经原**院组织审核，双方一致确认已付工程款21259562.35元。根据双方签字确认的《医院付江苏南通二建门诊综合楼款项明细》，最后一次付款时间为2012年11月22日。

原审法院另查明，2010年8月31日，南通二建东**民医院项目部向东**民医院和江苏**理公司发出工作联系单，内容为：u0026ldquo;事由：解决门诊综合楼给水分项工程不锈钢管件漏项事宜。内容：因建设单位提供的招标造价清单中不锈钢管件部分漏项，该管件应属甲供材料，通常不锈钢管材与管件的安装必须使用同一厂家的产品。此漏项数量较大，按现行市场价需十五万元左右采购，我施工单位无法承担此项费用。为此请求建设单位按图纸的实际管件用量列入甲供材料内统一招标采购，增加的费用由建设单位承担。管件的具体规格数量请见附表u0026rdquo;。江苏正**有限公司在后备注u0026ldquo;根据招标文件及答疑文件的要求，该部分各类管件属乙供材料，由投标人自行测算价格，列入投标报价中，品牌与甲方指定品牌同。如中标人商务投标报价未包括，视同中标人让利。该部分各类管件由中标人自行组织，按甲方指定品牌供应、安装。u0026rdquo;并加盖公章。东**民医院备注u0026ldquo;经代理公司和人民医院核查上述费用应由南通二建承担。u0026rdquo;并加盖东**民医院公章及东**民医院综合招标办验证章。

同日，南通二建东**民医院项目部还向东**民医院和江苏**理公司发出工作联系单，内容为：u0026ldquo;事由：门诊综合楼排水材料在招标报价清单中使用名称错误。内容：因建设单位提供的招标报价清单中所使用排水管材质名称错误，把聚丙烯静音管写成塑料排水管，导致原有报价的乙供材料与实际使用材料价格相差十一万元左右，我施工单位无法承担此项费用，为此请求建设单位按图纸的实际使用排水管件用量列入甲供材料内统一招标采购，增加的费用由建设单位承担。原投标清单管件与实际使用管件的差价见附表。u0026rdquo;江苏正中国际**限公司在后备注u0026ldquo;根据招标文件及答疑文件的要求，如其管件为乙供材料，由投标人自行报价，列入投标报价中，品牌由甲方指定。经核实中标人的商务投标报价，该部分未列入报价，属于中标人让利部分。该部分管件材料由中标人自行组织，按甲方指定品牌供应、安装。u0026rdquo;并加盖公章。东**民医院备注u0026ldquo;经代理公司和人民医院核查，上述费用应由南通二建自行解决承担。u0026rdquo;并加盖东**民医院公章及东**民医院综合招标办验证章。

一审法院认为

原审法院认为，南**建与东**民医院经招投标程序签订的《建设工程施工合同》，以及双方于2009年6月17日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对合同双方具有法律约束力。

一、关于南通二建主张的工程款数额如何计算问题。

南通二建主张，工程款的具体组成为：1、东台市审计局东审核（2014）478号工程结算审计核定单审定的工程款为26304145.72元；2、根据《补充协议》中u0026ldquo;甲供材料如进总价开票，则需补施工方的税额差，及施工方上级主管部门的服务费与管理费合计3.2%u0026rdquo;的约定，应计算的税额差等费用21360262.42元u0026times;3.2%u003d683528.40元；3、固定总价合同价款中应包括的70台配电箱材料费667078元及施工安装费31026.23元计698104.23元。合计27685778.35，扣减东**民医院已付工程款21259562.35元，欠付的工程款为6426216元。

东**民医院认为，依据江苏省建设厅苏建价（2005）593号《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》第四条第（二）项规定u0026ldquo;实行工程量清单招标的工程，一般不宜采用固定总价合同形式，但工期在一年以内，合同总价在500万元以内，并且施工设计深度符合规定的工程，可采用固定总价合同u0026rdquo;，案涉工程系采用工程量清单招标，总工程价款达4000万元之多，不适合采用固定总价合同。根据合同专用条款第23.3约定，政府公共工程的竣工决算以审计结果作为价款结算依据；在工程造价决算中双方也是通过审计定价的，因此应按审定价确定工程价款。工程量清单中虚高的70台配电箱未实际使用，不属于材料设备节余，不应计入工程总价。《补充协议》中虽约定甲供材如进总价开票需补差，但在招标文件中已明确税金为3.44%，且东**民医院未要求南通二建将甲供材进总价开票，不需支付税额差。

原审法院认为，1、2014年6月30日，东台市审计局对东**民医院门诊楼工程经审计出具东审核（2014）478号工程结算审计核定单，审定总价为26304145.72元，对该审定总价双方无异议，应予认定。

2、双方于2009年6月17日签订的《东**民医院门诊楼工程合同补充协议》中明确约定u0026ldquo;甲供材料如进总价开票，则需补施工方的税额差，及施工方上级主管部门的服务费与管理费，合计3.2%u0026rdquo;。该约定系双方对合同履行过程中具体事项的约定，应当根据双方的真实意思表示予以确定，双方当事人在履行该补充协议过程中应当遵循诚实信用原则。东**民医院认为招标文件中已明确税金为3.44%，因此无需给付该部分款项。对此，因双方所签订的《建设工程施工合同》系固定价款合同，相关规费已涵盖在合同价款之中，东**民医院以招标文件中已明确税金为3.44%为由，拒绝支付u0026ldquo;甲供材料进总价开票u0026rdquo;的补差，无合同和法律依据。招标文件中的该3.44%的税金，系建筑单位根据税法应当缴纳的建筑工程施工税率，而非补充协议中所约定的补税差的款项。东台市审计局东审核（2014）478号工程结算审计核定单中也已注明u0026ldquo;本审定价未含施工单位缴纳的甲供材料税金u0026rdquo;，事实上，南**建已就甲供材料预开票金额1500万元向东台市地方税务局缴纳税款，对于该1500万元的甲供材已进入工程价款开票的补差金额，东**民医院应当根据补充协议的约定支付给南**建，计算为1500万元u0026times;3.2%u003d48万元。虽然《南**建领用甲供材明细表》中载明甲供材总金额为21360262.42元，但东**民医院在诉讼中已明确表示不要求南**建将剩余部分的甲供材进总价开票，故对于尚未进入工程价款开票的甲供材，南**建亦无需再行进入工程造价中开具发票，东**民医院也无需根据补充协议的约定支付补差的款项。如因该税费缴纳问题被税务部门查处，应由东**民医院承担相应责任。

3、双方对招标文件以及合同中约定的u0026ldquo;送有关部门审定u0026rdquo;、u0026ldquo;以审计结果作为价款结算依据u0026rdquo;、u0026ldquo;财务决算经审计确认u0026rdquo;中的审计是指由东台市审计局审计均无异议。因东**民医院门诊综合楼工程是由国家财政投资的建设工程，当事人也在合同中约定以审计部门审计结果作为工程款的结算依据，该约定不违背国家法律、法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示，故该工程的决算应当由东台市审计局进行审定。在本案审理过程中案涉工程造价已启动审计程序，东台市审计局要求双方承诺同意按审计结果结算工程价款，南通二建因认为东台市审计局不确认根据工程量招标清单节余的70台配电箱价款为合同价款有失公允而不予同意，致东台市审计局迟迟未出具审计结论。为打破僵局，经原审法院协调，双方同意搁置争议，对无争议部分进行审计。东台市审计局于2014年6月30日出具工程结算审计核定单，审定价中已扣除70套配电箱的费用。

根据《中华人民共和国审计法》第二条规定：u0026ldquo;国家实行审计监督制度。**务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。u0026rdquo;第二十条规定：u0026ldquo;审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。u0026rdquo;可见，审计监督主要是对国有资产是否造成损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。严格说，审计监督在性质上是一种行政监督。双方当事人的纠纷诉至法院后，人民法院应当根据双方当事人的约定对工程造价中有争议的部分作出认定。

南**建认为，根据东**民医院招标文件中规定的u0026ldquo;投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价u0026rdquo;、u0026ldquo;除设计变更、业主签证外，工程量清单中招标工程量即为竣工工程量u0026rdquo;、u0026ldquo;本工程量清单是依据GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》编制的，为招标文件的组成部分，一经中标且签订合同，即成为合同的组成部分u0026rdquo;等内容，以及双方签订的《建设工程施工合同》中约定的u0026ldquo;合同价款为42101797.28元，其中安全文明施工措施费1169874元，甲供材预留金18492796.07元u0026rdquo;、u0026ldquo;本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围之内。u0026rdquo;等内容，可以确认案涉合同系采用固定价款结算方式的合同，工程量清单中招标工程量即为竣工工程量，除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围之内，因此对于施工过程中与工程量清单中招标工程量不一致的部分，亦应当根据招标文件规定和合同约定进行结算。事实上，在工程建设过程中，南**建也因工程漏项问题要求东**民医院对价款进行调整，而东**民医院以不符合合同约定为由未予调整。

对此，原审法院认为，根据双方庭审中提供的证据及陈述，编制的工程设计图纸中标明的配电箱用量为256台，工程量招标清单中招标工程量配电箱用量为326台，工程施工实际安装配电箱为256台。双方于2010年3月16日形成的《签证说明》中明确u0026ldquo;施工单位在甲供材领用耗材过程中的超耗和节余部分的设备材料，均按建设单位实际采购供应价最终决算u0026rdquo;。审理中，双方对案涉工程少领用、未实际安装的甲供配电箱数量为70台、材料价款667078元、施工安装费31026.23元无异议。但双方在合同中已明确约定政府公共工程的竣工结算以审计结果作为价款结算依据，事实上在工程造价决算中双方也是通过审计定价的。工程设计图纸中配电箱为256台、工程量清单中配电箱为326台，对照工程实际施工情况，可以确认工程量清单中配电箱安装量为编制错误。且根据合同通用条款中合同文件解释顺序，图纸的解释顺序优先于工程量清单，因此应按图纸中的工程量确定。工程量清单中的70台配电箱未实际使用，不属于材料设备节余，不应计入工程总价。对于南通二建主张的70台配电箱的价款667078元和施工安装费31026.23元，应不予支持。

二、关于东**民医院主张的工程扣款应否支持问题。

被上诉人辩称

东**民医院辩称，1、根据2013年7月15日南通二建向东**民医院发出的《联系函》，东**民医院将本应2010年10月8日支付的300万元于2010年2月5日提前支付给南通二建，南通二建同意按银行同期利率计算利息153941.67元，在本工程余款中扣除；2、根据2013年9月5日双方的会办意见，南通二建同意工程工期延误扣款15000元；3、在南通二建工程施工过程中，东**民医院垫付水、电费分别为68162.32元、68651.92元，应予扣除；4、《建设工程施工合同》约定工程质量标准达到江苏省优质工程（扬子杯奖），同时约定了u0026ldquo;因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准应承担的违约责任：达不到约定质量标准由承包人自费修补缺陷，直至达到约定标准，否则由承包人承担拆除和重新施工费用，工期不予顺延，同时按承包款的2%计扣违约金u0026rdquo;，现工程未达到合同约定的质量标准，应当扣减承包款2%的违约金。

对此，南**建认为，1、对于153941.67元的提前付款利息，如果东**民医院未在支付工程款时已扣减或者南**建未另行支付，则同意在工程款中扣减；2、对于工期延误扣款15000元和东**民医院垫付水、电费分别为68162.32元、68651.92元，合计151814.24元，同意在结算工程款中扣减；3、对于未达标扬子杯奖的违约金，系东**民医院因污水处理能力不达标等原因不具备申报条件，与南**建施工无关，且东**民医院现在已明确表明不再申报，故不应由南**建承担该违约金。

原审法院认为，1、对于东**民医院提前支付的300万元工程款利息153941.67元，南通二建在其出具的《联系函》中明确表示同意在工程余款中扣除。审理中南通二建也未能举证证明东**民医院在支付工程款时已扣减或者南通二建已另行支付，故应在工程款中扣减；2、对于工期延误扣款15000元和东**民医院垫付水、电费分别为68162.32元、68651.92元，合计151814.24元。审理中南通二建同意在结算工程款中扣减，故予以扣减；3、《建设工程施工合同》约定工程质量标准达到江苏省优质工程（扬子杯奖），同时约定了因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准应当扣减承包款的2%的违约金，但相关证据可以证明，东**民医院因其污水处理能力不达标而进行管网改造至2014年5月才检测合格，案涉工程已超过申报u0026ldquo;扬子杯奖u0026rdquo;的期限无法再申报。审理中，双方亦同意对该扣款问题另行处理，故东**民医院的该辩称理由不能成立。

三、关于工程款利息的起算日及利率标准如何确定问题。

南通二建主张，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款约定u0026ldquo;九、竣工验收与结算：按**设部和**政部2004年369号文件执行u0026rdquo;，且合同专用条款第35.1款中约定u0026ldquo;发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。u0026rdquo;南通二建于2012年12月7日已将竣工决算资料交付给东**民医院，但东**民医院未能按施工合同约定结算付款并拖延审计，故应当从2013年1月6日起按中**银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日的的利息。

东**民医院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，在工程竣工前需付合同价款的75%，竣工验收合格经审计确认支付至审定额的95%，审定价的5%作为质量保修金在保修期满结清，在南通二建起诉时案涉工程的审计报告尚未作出，东**民医院已付款达到合同价款的75%，直至2014年6月30日东台市审计局作出审计核定单，因此东**民医院不存在逾期付款行为，不应支付逾期付款利息。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定u0026ldquo;当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。u0026rdquo;第十八条规定u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。u0026rdquo;东**民医院辩称，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，在南通二建起诉时案涉工程的审计报告尚未作出，东**民医院已付款达到合同约定价款的75%，因此东**民医院不存在逾期付款行为，不应支付逾期付款利息。对此，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定u0026ldquo;双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：按地下室人防工程、主体封顶、竣工验收合格三阶段，分别支付合同价款（扣除甲供材料款）的25%、25%、25%；工程竣工验收合格，财务决算经审计确认后，支付至审定额的95%；审定额的5%作为质量保修金；保修期满结清全部价款。工程竣工验收合格后一个月内无息返还全部履约保证金。u0026rdquo;上述约定系双方对工程进度付款的约定，而非对工程款付款期限的约定。双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1款约定u0026ldquo;发包人违约的具体违约责任：u0026hellip;u0026hellip;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。u0026rdquo;该条款对东**民医院逾期付款的违约责任作出了明确约定，依法应当根据该条款的约定确定逾期付款责任。南通二建于2012年12月7日已将竣工决算资料报送给东**民医院，但东**民医院未能按照《建设工程施工合同》的约定结算付款，亦未提出拒付工程款的正当理由，故应当从2013年1月6日起按中**银行同期贷款利率标准计算至判决确定履行之日的利息。因合同专用条款第26条约定的质量保修金为审定额的5%，而合同附件3《工程质量保修书》中约定的质量保修金为施工合同价款的5%。为解决该矛盾，双方在审理中一致认可质量保修金为（合同价42101797.28元-甲供材预留金18492796.07元）u0026times;5%u003d1180450.06元。根据已经查明的事实，本案工程价款组成为：审定价26304145.72元＋甲供材开票补差金额48万元u003d26784145.72元；扣除东**民医院提前支付的300万元工程款利息153941.67元，以及工期延误扣款15000元和东**民医院垫付水、电费68162.32元、68651.92元，合计305755.91元；双方一致认可至2013年1月6日前东**民医院已付工程款为21259562.35元；扣除5%质量保修金1180450.06元，东**民医院尚欠工程款4038377.40元。对该部分欠付的工程款，东**民医院应当从2013年1月6日起按中**银行同期贷款利率标准计算至判决确定履行之日的利息。案涉工程于2011年12月30日经竣工验收，《工程质量保修书》中约定u0026ldquo;本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为合同价的5%，质量保修金银行利息为（空），质量保修金自工程竣工后一年返还3%，工程竣工二年后，全部返还保修金。u0026rdquo;现质保期已届满，东**民医院未按约定返还质量保修金，对该两批次质量保修金计1180450.06元，东**民医院亦应予以返还并承担从约定返还之日起的相应利息。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十九条第一款、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、东**民医院于判决生效后十日内支付南通二建工程款5218827.46元，并承担以工程价款3%的质量保证金708270.04元为基数从2012年12月30日起、以4038377.40元为基数从2013年1月6日起、以工程价款2%的质量保证金472180.02元为基数从2013年12月30日起、均计算至判决确定履行之日按中**银行同期同类贷款利率标准计算的利息。二、驳回南通二建的其他诉讼请求。一审案件受理费63283元，由南通二建负担11777元，东**民医院负担51506元。

南通二建不服原审判决，提起上诉称：双方签订的建设工程施工合同约定的是固定总价，而不是审计定价。本案工程虽经招投标，但不仅招标方在招标文件上会漏算、错算，投标方的投标文件也会出现漏算、错算，但即便存在漏算、错算也不准许随意调整工程价款，为此双方才签订固定总价合同，故东**民医院应自行承担因编标误差形成的70台配电箱价格差错风险，东台市审计局和原审法院扣除70台配电箱的费用没有依据。综上，请求改判东**民医院在原审判决的基础上再给付70套配电箱价款667078元和施工安装费31026.23元，合计698104.23元。

东**民医院辩称：南通二建主张双方签订的建设工程施工合同系固定总价，而不是审计定价，与事实不符，合同中既约定了固定总价，又约定了审计定价，但实际执行的是审计定价。对于70台配电箱的费用，本案工程实际只使用了256台配电箱，工程量清单中虚高的70台配电箱不属于材料设备的节余，自然也不应计入工程总价。综上，南通二建的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。

本院查明

二审查明事实与一审一致。

经双方当事人确认，二审的争议焦点为：本案工程的总价款中应否扣除70套配电箱的费用。

本院认为

本院认为，双方对于本案工程是按固定总价决算还是以审计定价存有争议。而对于工程款的结算，双方施工合同专用条款第六条第1.1项明确约定u0026ldquo;本合同价款采固定价格合同u0026rdquo;，同时约定u0026ldquo;因设计变更或因业主签证引起新的工程量清单项目，由招标人送有关部门进行审定u0026rdquo;，u0026ldquo;以审计结果作为价款结算依据u0026rdquo;。故从合同的约定来看，系采合同内工程为固定价格，因设计变更、业主签证引起的合同外增减工程由政府审计的基本原则。实际履行过程中，东台市审计局亦是按该原则对工程价款进行审计的。故双方对于决算方法的各执一词，均不能成立。但就双方所争议的70套配电箱价款而言，因配电箱属于甲供材，并不适用上述决算原则。理由如下：首先，对于甲供材，双方在施工合同专用条款第27条中约定，由招标人按国家规定给予1%的保管费，中标人在施工过程中负责验收质量、数量和保管，故南**建在施工中只使用甲供材，而不负责甲供材的采购和供应。其次，关于合同价款，双方在施工合同中明确约定u0026ldquo;合同价款42101797.28元，甲供材预留金18492796.07元u0026rdquo;，故甲供材明确作为u0026ldquo;预留金u0026rdquo;一项单独列明，而对于预留金，招标文件第11.6条则明确为不可竞争费用，即不属于投标竞价范围。对甲供材料款属不可竞争费及由建设方确定的性质，从双方于2010年3月16日形成的《签证说明》中亦可看出：u0026ldquo;甲供材料价为招标时间暂定价，经建设单位确定为：施工单位在甲供材领用耗材过程中的超耗和节余部分的设备材料，均按建设单位实际采购供应价最终决算u0026rdquo;。第三，东台市审计局出具的审计结论中亦扣除了甲供材价款，南**建对该审计结论并无异议，可见甲供材料款虽包含在合同总价中，但该款项属于建设方确定的费用，并不属于应结算给施工人的价款。综上，本案工程中的甲供材料款属于建设方的预留金，不属于施工方承包的总价范围，应由建设方和审计部门根据实际使用量据实审计。双方对于本案工程施工中实际安装配电箱的数量为256台，并无异议，故应以该数量结算配电箱价款，工程量清单中配电箱安装量因编制错误造成较图纸及实际使用量多出的70台，既不属于节余，亦不属于东**医院应承担的编制差错风险，南**建关于70台配电箱的价款和施工安装费应计入工程总价的主张，不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。南通二建的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10781元，由江苏南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日