徐州大**限公司与徐州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州**限公司（以下简称冠**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称大彭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）徐*初字第0195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人冠**司的委托代理人屈庆功与被上诉人**公司的委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年7月，大**司（乙方）作为承包人与冠**司（甲方）作为发包人签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称：研发中心、办公楼、配电室、传达室及室外附属等。工程地点：江苏省徐州市铜山区汉王镇北望村，工程内容、承包范围：施工图纸全部内容。开工日期：2012年7月18日，竣工日期：2012年12月31日。合同日期总日历天数：协议工期总日历天数166天，以实际开工日期为准，阴雨雪天等不可抗力或因甲方原因造成停工待料等情况顺延。合同金额：暂定一千万左右，最终造价以甲方聘用的监理、中介审计等部门依法认定的数额并经甲乙双方共同认可为准。工程款（进度款）支付部分，双方约定：承包人对冠**司新厂区项目进行全额投资建设，在工程竣工后移交发包人使用。工程竣工验收移交前为建设期，工程竣工验收后支付工程款的80%；工程结算经审计部门审计后，（竣工结算必须在递交资料即日起56日内审计结束，执行通用条款）除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清。每次例行计算利率为中**银行3-5年期同期贷款基准年利率再加2%，计算基数为每月工程款审定数额开始累计计息。对该工程计入乙方施工费用的，实现的税金在施工当地缴纳。工程竣工验收与结算部分，双方约定：按通用条款，发包人收到承包人递交经监理、审计确认的竣工决算资料后28天内予以确认，逾期视为认可。违约部分：发包人逾期支付工程款，按每逾期一天支付相应工程款万分之三的滞纳金。

2012年7月18日大**司进场施工，2013年4月底退场，4月25日工程竣工验收合格，5月10日交付使用。

2013年4月30日，大**司向冠**司送达工程联系单一份，内容为：我公司承建施工的你公司新厂区工程根据合同约定：研发中心、办公楼、配电室、传达室及室外附属工程合同工期为166天（开竣工日期为：2012-7-18至2012-12-31）阴雨雪天等不可抗力或因甲方原因造成停工待料等情况顺延。因承包人责任外的地方政府或建设主管部门要求对工程暂停施工，工期顺延，如因发包人方案变更，工期顺延。并制作了表格，在表格尾部注明，u0026ldquo;由于设计图纸滞后的原因，造成工程进度的迟缓。由于天气原因，无法保证工程质量等等造成工程进度拖延，经与建设单位友好协商同意后，双方互不追究责任，待天气转暖后再继续施工u0026rdquo;。建设单位杨**、监理单位郭**及施工单位张学付在该联系单尾部签字确认。

2013年5月21日，大**司向冠**司送达了其自行制作的工程结算书，结算总价为11897778.66元。冠**司股东杨**在该结算书上签字确认。

2013年12月19日，大**司在向冠**司出具的u0026ldquo;徐州**限公司-新厂区工程验收及结算中遗留问题情况说明u0026rdquo;中明确：我单位承包施工的新厂区工程已于2013年5月7日进行了竣工验收，并上报了相应的工程结算，经由建设单位委托的审计事务所核实审定后的造价为9624779元，针对结算与竣工验收产生的部分遗留问题做如下说明：一、在验收后经建设单位安排我方又施工了以下工作内容：1、研发楼1#、2#的基础土方、砂石垫层、基础砼垫层工程计173571元（见结算书）。2、浴池的进户电线、门窗、给水工程16141元（见结算书）。3、研发中心的照明工程40263元（见结算书）。我方将针对以上追加的项目重新补报相应的结算，合并至第一次工程结算中，作为最终结算。二、对于结算中已经包含的项目，暂未施工的，我方将按照结算计取多少，现扣减多少的原则进行处理，从审核后的结算中予以扣除，具体项目如下：1、研发中心钢结构防火漆工程：-194236元（见结算书）。三、对于结算中已经包含的项目，已施工的，观感不好的，但不影响安全和使用功能的项目，我方将作出如下的处理方法，具体如下：1：研发中心室内地面有个别（约30平米）部位出现不均匀沉降现象，针对此种现象，我方提出预留此处造价的20%作为质保金，二年内如出现大的质量问题，我方将无偿进行维修：7.5立方米u0026times;426.8u0026times;20%u003d640.2元。2、研发中心钢柱砼护角部分有缺角掉棱现象，我方提出预留此处造价的50%作为质保金，由于现在气温较低，不适应砼工程项目的施工，等到明年气温较高是，我方将无偿进行维修：5834.07u0026times;50%u003d2917元，3、研发中心西侧道路表面有个别起皮现象（约100平米），我方提出预留此部位造价的20%作为质保金，由于现在气温较低，不适应砼工程项目的施工，等到明年气温较高时，我方将无偿进行维修。二年内如出现大的质量问题，我方将无偿进行维修：100平米u0026times;94.2u0026times;20%u003d1884元。四、以上合计9624779元＋173571元＋16141元＋40263元-194236元-640元-2917元-1884元u003d9655077元。以上情况说明，我方恳请建设单位本着实事求是的原则，协商解决，春节临近，尽快回复为盼。

大**司于2014年7月起诉至原审法院，称根据其制作的工程结算书，工程结算价为11897778.66元，冠**司已经支付3000000元，现仍欠付8897778.66元，请求判令冠**司给付其工程款8897778.66元，返还垫资利息1250000元及逾期付款违约金840000元，承担本案诉讼费用。

双方当事人在案件审理中对账后确认就涉案工程冠**司已付工程款为3490000元。

一审法院认为

经原审法院释明后，大**司认为本案应付工程款数额应为其编制的结算书价格11897778.66元。冠**司认为应当以司法鉴定结论为准，并申请司法鉴定。大**司不同意冠**司的鉴定申请。

本院认为

经双方当事人确认，原审法院归纳本案的争议焦点为：1、合同效力如何认定。2、工程款数额如何确定。3、垫资利息应否支付，如何计算。4、逾期付款违约金应否支付，如何计算。

原审法院认为，在一审法庭辩论终结前，冠**司并未取得涉案工程的建设工程规划许可证，故涉案工程施工合同为无效合同。虽然合同无效，但是涉案工程经竣工验收合格，因此依照最**法院相关司法解释的规定，大**司可以参照合同约定的结算条款向冠**司主张工程款。

冠**司认为涉案工程质量存在问题，大**司在施工过程中存在工期拖延等违约行为，故应当由大**司承担违约责任。但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，且在2013年4月30日的工程联系单中双方就工期拖延情况，均同意互不追究责任。故冠**司以工程工期拖延、工程存在质量问题为由拒付工程款的抗辩观点原审法院不予支持。

二、涉案工程款数额如何计算的问题。首先，双方当事人虽然在合同中约定：u0026ldquo;发包人收到承包人递交经监理、审计确认的竣工决算资料后28天内予以确认，逾期视为认可u0026rdquo;。大**司也向冠**司递交了其制作的审计报告。但是因为涉案建设工程施工合同无效，故大**司无权依照该约定要求冠**司按照结算书报价支付工程款。因此，关于工程造价，原审法院认为应当以2013年12月19日的情况说明为计算依据。在涉案工程竣工验收后，大**司向冠**司出具了大**司自行制作的结算书，并主张应据此支付工程款。但是大**司又向冠**司送达了u0026ldquo;关于涉案工程验收及结算中遗留问题的情况说明u0026rdquo;，该情况说明中明确：u0026ldquo;我单位承包施工的新厂区工程已于2013年5月7日进行了竣工验收，并上报了相应的工程结算，经由建设单位委托的审计事务所核实审定后的造价为9624779元，u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。大**司在庭审中主张，因冠**司同意尽快付款，大**司才向冠**司出具该情况说明，既然冠**司现未及时付款，故大**司不接受以该情况说明作为计算工程造价的依据。冠**司虽然对于情况说明中的工程造价9624779元系其向大**司告知的没有异议，但冠**司认为该情况说明中的数额仅仅是其向造价鉴定机构咨询的初步价格，并非最终造价，因此亦不能作为定案依据。原审法院认为，从情况说明的内容看，双方对于涉案工程造价为9624779元均无异议。且该情况说明是大**司向冠**司送达结算结算书几个月后的回复，应当认定是双方在结算书价格的基础上进行协商的结果。虽然大**司主张该数额不能作为定案依据，大**司在该情况说明中明确了可以按照该价格进行结算，只是认为冠**司应当及时付款。同样，冠**司虽然认为该价格与事实不符，但是并不否认该价格系经冠**司委托鉴定部门初步审计后得出并向大**司口头告知的。故该情况说明中所述造价9624779元应当视为是双方当事人合意的结果，即双方对工程造价总额的真实意思，应按照此价格作为结算依据。

其次，对于大**司在情况说明中认为在9624779元外需要增减的具体项目：1、结算书中已包含的项目，但验收后又施工的内容、需要增加的工程款共计229975元。原审法院认为，大**司主张此部分工程系验收后又施工的部分，现冠群公司对于此部分工程系验收后又施工应当另行计入予以认可，因此对于此部分工程款计入工程造价。2、结算中已经包含，但暂未施工的项目需要从结算书中扣除的工程款共计194236元。此部分工程款现双方均认为应当继续扣减，故予以确认。3、结算书中以包含的项目，但施工后观感不好，需另行施工的工程，预留质保金共计5441.2元。涉案工程仍在质保期内，此工程款现双方均认为应当作为质保金继续暂扣，原审法院亦予以确认。

综上，涉案工程总造价为9624779元＋229975元-194236元-640元-2917元-1884元u003d9655076.8元。双方当事人对于涉案工程已付款为3490000元均无异议，故冠**司欠付工程款数额为6165076.8元。

三、关于垫资利息的问题，依照相关司法解释的规定，双方当事人对于垫资利息有约定的，承包人有权要求按照该约定向发包方要求垫资利息。但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案大**司和冠**司在建设工程施工合同中明确约定本案是大**司全额投资建设。虽然约定了每次利息计算为中**银行3-5年同期贷款基准年利率再加2%，计算基数为每月工程款审定数额开始累积利息的利息计算方式，但是此约定超过法定标准。因此，冠**司应当向大**司支付不高于中**银行发布的同期同类贷款利率的垫资利息。冠**司关于工程虽然是大**司全额投资建设，但是双方没有约定垫资利息，大**司要求的该垫资利息与逾期付款违约金重合，不应当得到支付的主张，原审法院不予支持。大**司对于合同约定的每月工程款审定数额未举证予以明确，故不能区分其分阶段垫资的数额，对于竣工验收之日前的垫资利息无法计算，无法予以支持。至竣工验收之日，大**司垫资数额能够确定，因此大**司要求计算至2014年6月30日（竣工验收并在合同约定的应付款之日）的垫资利息符合应予支持。结合冠**司的付款情况（至2013年4月25日冠**司已付款为1210000元），原审法院确定垫资利息计算方式为自工程竣工验收之日即2013年4月25日起，以8445076.8元（9655076.8元-1210000元）为本金，按中**银行发布的同期银行贷款利率为标准计算至2014年6月30日止。

四、关于逾期付款违约金问题。大**司的依据是合同约定发包人逾期支付工程款，按每逾期一天支付相应工程款万分之三的滞纳金。但是本案涉案合同无效，大**司仍依据该约定要求逾期付款违约金没有法律依据。经向大**司释明后，大**司仍拒绝变更诉讼请求，因此对于大**司此项诉讼主张本院不予支持。

综上，原审法院遂依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条的规定，判决：一、冠**司于判决生效之日起十五日内，向大**司支付工程款6165076.8元。二、冠**司于判决生效之日起十五日内，向大**司支付垫资利息（计算方式见上文）。三、驳回大**司的其他诉讼请求。案件受理费87726元，由大**司负担53346元，冠**司负担34380元。

二审裁判结果

冠**司不服该判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，不应以大**司2013年12月19日单方出具的情况说明作为工程结算的依据。其该情况说明中工程造价数额9624779元并不认可，根据其核算，涉案工程造价约为670万元，相较一审采信的审计结果要减少1358229元，利息也应作相应调整，故请求撤销一审判决，依法改判，在一审判决的基础上核减1358229元。

被上诉人**公司答辩称，上诉人以其单方制作的说明书作为工程结算依据是错误的，本案工程款其原审诉讼主张是要求按照其报送的结算书审计，冠**司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回冠**司上诉，维持原判决。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。在本院审理期间，冠**司称，一审判决认定涉案工程造价9624779.04元，该数额是大**司向其单方报送的结算书总额，并非鉴定机构的审核价，根据其委托的大彭工程项目管理公司进行的鉴定，应当在此基础上核减1358229.46元。为证明其观点，冠**司向本院提交证据一：工程决算书，称这些决算书均是大**司报送的，系其从江苏省中**询有限公司复印来的，以证明工程造价9624779元系大**司报审价，在原审法院裁判中将9624779元作为审核价是错误的。证据二：冠**司委托江苏大彭工程项目管理公司所做的《冠群重工工程送审结算书与现场实际误差及差价》、《冠群结算问题补充》，以证明大**司报审的9624779元所包含的项目与工程现场不符，存在报审量与现场不符以及计算错误或计算方式混乱的情况，经其审计应扣除1358229.46元。冠**司并申请上述两份材料的制作人梁**出庭作证，其也出庭作证，称上述两份材料系其制作，列出了大**司报审的9624779元中存在的量差问题和价格多报问题等，其中多报分布分项工程费系963176.16元，不可确定金额为35531.3元，后又发现计算错误应扣减金额359522元，以上合计应扣除的总数为1358229.46元。大**司质证意见是：证据一不属于新证据，形式均为复印件，无法确认其真实性，至于是否与案件有关，请求法院予以认定。证据二也不属于新证据，且系冠**司单方委托，对其真实性也有异议，即使是单方委托的鉴定也应当有委托合同，也应当以鉴定报告的形式体现出来。关于补充说明是打印件，也没有签名。证人到庭对相应的鉴定进行了说明，但其所依据的基础无法确定是否真实，且涉案工程于2012年已竣工，至少过了两年以上，鉴定的条件是否有偏差无法确定，故证人证言亦不应采信。

经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案工程价款应当如何认定。

本院认为，对于冠**司在本院二审中所举的证据结算书，该份材料没有鉴定机构的名称，也没有大**司或冠**司的公章，均为打印的复印件，其真实性本院不予确认；再者，冠**司称该结算载明的工程造价9624779.04元系大**司报审价，与原审法院查明的事实，即2013年5月21日，大**司向冠**司送达，冠**司股东杨**签字确认的的工程结算书结算总价为11897778.66元不符，且一审审理中冠**司也认可9624779元系初审价，故对该证据本院不予采信。冠**司所举的证据《冠群重工工程送审结算书与现场实际误差及差价》、《冠群结算问题补充》及其申请上述两份材料制作人梁**所作证言，经查，首先，这些鉴定系其单方委托，并未得到大**司认可，自不应以其单方委托制作的材料作为认定涉案工程造价的依据；其次，其鉴定基础系其提供的结算书，而结算书的真实性本院不予认可，以此为基础制作的材料其真实性本院亦不予确认；再次，即便是单方委托，也应由鉴定机构出具较为正式的鉴定报告，而本案冠**司举证的仅是两份载明原结算价错误的情况说明，没有鉴定依据、相关材料明细，其中《冠群结算问题补充》上更无鉴定机构公章，仅由梁**在其上签名，梁**对于具体现场勘查时间、是否收取鉴定费用等均不能作出详细陈述，冠**司也没有提供委托该鉴定机构鉴定的委托书、缴纳鉴定费的收据等印证其确实委托了鉴定机构进行鉴定。综上，本院对冠**司举证的《冠群重工工程送审结算书与现场实际误差及差价》和《冠群结算问题补充》以及梁**所作证言均不予采信。根据2013年12月19日，大**司在向冠**司出具的《徐州**限公司-新厂区工程验收及结算中遗留问题情况说明》，明确载明涉案工程经由建设单位委托的审计事务所核实审定后的造价为9624779元，并就其他问题说明了意见，该证据系冠**司提供，在2014年12月31日原审法院召集双方当事人谈话时，冠**司也明确陈述该数额系其口头反馈给大**司的，并明确陈述u0026ldquo;9624779元的总价就是根据大**司的结算总价11897778元重新审计得出的u0026rdquo;。现冠**司否认其一审中的陈述，称该9624779元的总价系大**司的报审价，与原审查明事实不符，也与其一审陈述相悖，冠**司也不能举证证明推翻该造价，故原审法院认为该情况说明中载明造价9624779元可作为结算依据并无不当，冠**司提出的9624779元系大**司报审价，应根据其举证的《冠群重工工程送审结算书与现场实际误差及差价》和《冠群结算问题补充》核减1358229.46元的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

综上，冠**司的上诉请求没有法律依据和事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17024元，由徐州**限公司负担。徐州**限公司预缴案件受理费87726元的剩余部分70702元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日