江苏成**有限公司与宿迁市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人宿迁市**有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称成业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人刘**，被上诉人成业公司的委托代理人罗前余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月12日，成业公司与华**司签订建设工程施工合同，约定由成业公司承建华**司开发的欧洲花园六期（G01#-G03#、1-3#车库、消防泵房）工程，工程地点位于宿迁市经济开发区，工程内容土建、安装工程施工，合同工期约定总施工日历天为300天，质量标准为市优，合同价款为60525496.06元。

该合同第三部分专用条款第2条约定：合同文件及解释顺序首先是双方关于本合同所进行的专门协商、承诺、协议，施工合同补充条款，其次是施工图纸，其他按通用条款2.1条。第7条关于项目负责人约定：投标文件中明确的项目负责人及主要技术人员不得变更，开工时或施工过程中如有变更，发包人有权解除合同，并追究由此带来的发包人的一切损失。项目负责人及主要技术人员必须保证每周在工地工作时间不低于5个工作日（特殊情况下需离开时必须事先征得发包方同意后方可离开）。如发现项目负责人未经发包方同意有连续二天不在施工现场，每发现一次罚款2000元，发现上述情况二次的发包人有权解除合同，并追究由此带来的发包人的一切损失，报招标办备案。第13条关于工期延误中约定：工期延误的承包方违约判断标准和损失计算方式：只要事实上出现工期延误状况（工程交付以钥匙交付时间和全部竣工资料交付时间为准，不同时的以后交的时间为准），承包方发生被有关建筑主管部门、质量监督部门、监理单位或者其他单位勒令停工、停工整改、无故自行停工、以讨要农民工工资名义停工、消极怠工、窝工等事情承包方即属于延误工期违约。延误工期天数按延期交付的天数据实计算，赔偿标准按照合同价款的每天万分之七计算（包含资金占用损失、管理费用、商业信用损失、交付违约赔偿等，以此约定计算，不以实际发生的项目和金额为准）。第23条合同价款及调整（以补充条款中双方确定的实际价款执行并按照以下约定进行调整）中23.2约定，本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：（1）施工期间的材料价格风险除钢材、商品混凝土、水泥以外的所有价格不予调整，钢材、商品混凝土、水泥价格上涨或下降的调整办法按施工阶段完成时间由经发包方参照当地建设主管部门公布的造价信息并结合当时的市场价格综合平均后进行调整。钢材、商品混凝土、水泥价格上涨或下降在5%以内均不调整。上涨或下降在5%以上由发包方承担或收益。（2）国家政策性调整。风险范围以外合同价款调整方法：不调整。第23.3条中约定合同价款的其他调整因素：（1）设计变更；（2）发包方和监理方均认可的签证；（3）招标图纸以外新增加的工程项目；（4）发包人提供工程量清单中的工程项目、数量等与施工图设计的实物工程量间2%以外的计算误差。调整办法：按工程决算审计价下浮8%计算。第26.8条工程款（进度款）的支付约定：a、工程款支付中的“工程合同价”应是合同总价减去甲供材料费（￥126.51万元）和专业分包工程费（￥375.03万元）后的总价乘以每次付款的比例。第37条争议约定：在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的依法向工程所在地人民法院提起诉讼。律师费用按照诉讼标的的5%计算，由败诉方承担。双方均在合同尾部上加盖印章。

成业公司与华**司在建设工程施工合同后附合同补充条款，该补充条款第5条约定：双方确认该工程的合同价款为38023347.8元，此金额为双方进度款支付和结算依据，中标价作为工程款进度款拨付的依据。第19条约定：依据苏建价（2010）494号文件，发包方给予承包方合同工程内容所含人工一次性调增人工费人民币60万元整，无论合同项下的工程人工是否增减人工费均不再调整。

在涉案工程的图纸上载明：剪力墙的顶部应设封顶暗梁，与墙内暗桩、顶层连梁形成整体，暗梁高度为300mm，上下各配三级钢Φ18，一级Φ8间距200mm。对此，成业公司认为，每层剪力墙顶部均应设暗梁，对增加的钢筋款应当由华**司支付。华**司认为，成业公司实际并未对每层剪力墙进行暗梁施工，即使施工，根据设计仅要求顶部设有暗梁，对于多出的钢筋部分不应由华**司承担。

合同签订后，成业公司进场进行施工。

2012年1月4日，成**司、华**司共同作为委托人与中国建设银**造价咨询中心（以下简称建**中心）签订建设工程造价咨询协议书，约定成**司及华**司委托建**中心对欧洲花园G01-G03#住宅、1#-3#储藏室已完成工程进行工程结算编制。该协议的专用条款约定工程造价计价办法为：已完工程量按江苏省现行有关定额及省市有关文件执行，材料价格按施工同期宿迁市材料指导价计价，按实结算、按实审计。

2012年1月11日，成业公司与华**司签订协议书，载明：甲方（华**司）和乙方（成业公司）于2010年12月12日签订建设工程施工合同，乙方承包甲方开发的欧洲花园六期（G01#-G03#、1-3#车库、消防泵房）工程。由于种种原因不能继续履行合同，经双方协商达成一致，签订本协议书。一、已经完成的工程价款支付。1、在本协议签订前已经支付乙方1560万元工程款，乙方予以确认。甲方、乙方、监理三方确保在2012年1月12日前完成对工程款的确认，三方签字确认后的2日内甲方再支付乙方工程款300万元，乙方确保该款用于发放农民工工资。2、在本协议签订后，乙方立即将工地和资料移交。全部移交完成后甲方再支付工程款400万元。3、本协议签订后，乙方应于2012年2月20日前完成主体验收工作，验收完毕资料移交后，审计完成经双方确认的审计报告出来后10日内支付到审定造价的85%（含全部已付款）。4、审计完成，经双方确认的审计报告出来后半年内（以审计确认时间为准）支付到审定造价的95%（含全部已付款），余款作为质保金在工程竣工验收后1年内再支付剩余工程款的50%，在工程竣工验收后2年内付清全部剩余工程款。

2012年1月16日、2012年1月15日，成业公司（乙方）与华**司（甲方）分别签订补充协议（一）、（二），该协议中分别对钢管、扣件、机械设备进行盘点，并在补充协议（一）中约定：1、乙方现有欧洲花园六期工程的全部室内外脚手架钢管、扣件整体移交甲方使用并管理，乙方派员在工地监管。甲方中途租用或退还的钢管、扣件都要经甲乙双方共同签证认可。2、在工程拆退租用钢管、扣件时，甲乙双方派员一起过数，从2012年元月15日起，室内外脚手架钢管、扣件的租金由甲方支付，租金按甲乙双方均认可的退场数量结算（钢管0.012元／天／米，扣件0.008元／只／天），退场运费由甲方支付。

在补充协议（二）中对乙方在欧洲花园六期工程移交给甲方使用的设备进行约定：设备租赁期从2012年元月15日起计算，2012年春节扣除15天计算，甲方报停要有书面报告给乙方，乙方当天通知金坛一建设备租赁站。甲方必须每月支付机械租赁费，机械报停后一周内要付清租赁费。机械租赁费要按乙方指定的银行汇款转给金坛一建租赁站。

2012年2月21日，欧洲花园G1-G3幢主体结构工程通过质量验收。

2012年6月14日，成**司出具收条一张：今收到华**司支付的机械、钢管及扣件租赁费共计伍拾伍万柒仟零贰拾元整（￥557020.00），至此于2012年1月16日签订的补充协议（一）和2012年1月15日签订的补充协议（二）的权利和义务已全部履行完毕。

双方一致确认，就成**司承建的涉案工程，华**司一共向成**司支付的工程款为26998900元。

华**司将剩余工程量转包给宿迁市**有限公司（以下简称万**司）承建，并与其签订了建设工程施工合同，对相关事项进行了约定。

因华**司对建**中心出具的工程造价未能确认，成**司于2013年5月28日诉至原审法院，请求判令：1、华**司给付成**司工程款1351.24万元及违约金（违约金按照协议书上约定的付款期限计算）；2、华**司承担成**司律师代理费756185元。在案件审理过程中，成**司变更诉讼请求为：1、华**司给付成**司工程款3369461.75元及逾期付款利息（该利息按照中**银行同期同类贷款利率自2012年1月11日起计算付清之日止）；2、鉴定费、保全费、诉讼费用由华**司承担。

华**司提起反诉，请求判令：1、成**司支付工期延误违约金6893632.8元及赔偿金290500元；2、成**司承担本诉及反诉案件律师代理费1169279元。在案件审理过程中，华**司变更反诉请求，请求判令：1、成**司赔偿经济损失5296875.55元；2、成**司返还多给付的工程款1077743.65元并返还人工调增费265537元；3、成**司承担华**司的本诉及反诉律师代理费1074915元；4、成**司承担本案的诉讼费用。

为确定成业公司承建的工程造价，经双方同意，原审法院依法委托建**中心对该工程的造价进行鉴定。2014年7月24日，建**中心向提交了建宿价（2014）51号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：

一、依据双方于2010年12月12日签订的建设工程施工合同约定内容，经鉴定欧洲花园六期G1、G2、G3楼及1、2、3号车库已完工程总造价为25921156.35元。其中1、土建工程造价为24576689.35元；2、安装工程造价为744467.00元；3、合同约定：依据苏建价（2010）494号文件，发包方给予承包方合同工程内容所含人工一次性调增人工费人民币60万元，无论合同项下的工程人工是否调整人工费均不再调整。4、对已完工程总造价做以下说明：（1）因双方对图纸结构说明中剪力墙的顶部暗梁钢筋持不同意见，鉴定结论中的造价仅计算了剪力墙顶部的暗梁钢筋。除剪力墙顶部外，如剪力墙在每层顶部均设暗梁，经我鉴定机构计算应增加钢筋造价680320.42元（此造价已按合同约定下浮8%）；（2）鉴定结论中的土建、安装造价已按合同约定下浮8%。（3）依据合同约定施工用电为甲供，电费均已扣除。（4）经双方确认，消防泵房未施工，故未予计算。

二、依据双方于2012年1月4日签订的协商审核文件，该文件约定的工程造价计价办法计算欧洲花园六期G1、G2、G3楼及1、2、3号车库已完工程总造价为30368361.75元，其中1、土建工程造价为29461282.46元；2、安装工程造价为907079.29元；3、对已完工程总造价做以下说明：（1）因双方对图纸结构说明中剪力墙的顶部暗梁钢筋持不同意见，鉴定结论中的造价仅计算了剪力墙顶部的暗梁钢筋。除剪力墙顶部外，如剪力墙在每层顶部均设暗梁，经我鉴定机构计算应增加钢筋造价804689.65元；（2）鉴定结论中的土建、安装造价均未下浮。若按原施工合同约定下浮8%，土建工程造价为27104379.86元，安装造价为834512.95元。除剪力墙顶部外，如剪力墙在每层顶部均设暗梁，经我鉴定机构计算应增加钢筋造价740314.48元；（3）施工电费均已扣除。（4）经双方确认，消防泵房未施工，故未予计算。

对上述鉴定结论，成业公司对鉴定结论第二项予以认可，认为系根据双方协议书中约定的据实结算的方式作出的造价鉴定结论。华**司对鉴定结论第一项予以认可，认为因双方签订的建设工程施工合同中已明确按照固定价作为双方结算的依据，且根据造价咨询协议书仅是从咨询机构获取咨询意见作为确认工程价款的参考，并非授权第三方直接确定工程价款，华**司不确认该工程价款，未达到“双方确认”的条件，故第三方的咨询意见不能被采纳。原审法院认为，建宿价（2014）51号《工程造价咨询报告书》系根据成业公司申请，经双方当事人协商一致，由原审法院依法委托建行造价中心进行鉴定形成的鉴定结论。虽双方当事人对鉴定结论的态度各异，但并未就鉴定人员资质、鉴定程序等其他可能影响鉴定公正性的事项提出异议，故对该《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性、关联性予以确认。

在一审审理过程中，原审法院至宿迁市公共资源交易中心调取涉案合同招投标相关资料。涉案工程中标结果公示时间为2010年12月13日，中标人为成业公司，中标价为60525496.06元。2010年12月15日，华**司、宿迁市**有限公司（即招标代理机构）、宿迁市招标投标管理办公室（备案机关）向成业公司发送中标通知书。该通知书要求成业公司派代表于2011年1月15日前至华**司洽谈合同。在宿迁市公共资源交易中心备案的合同的签订时间为2010年12月15日（该日期上有涂改痕迹，为12日改为15日，而双方当事人向原审法院提供的各自持有的合同签订落款时间为2010年12月12日）。成业公司陈述该合同系双方先洽谈，招投标程序仅是走个流程。华**司陈述建设工程中标后双方当事人先签订合同后到招标办备案，招标办经审查合同与招投标结果一致，签发中标通知书。华**司未能合理解释备案合同与双方持有的合同日期不一致的事实。

2014年8月7日，涉案工程的设计单位江苏政**限公司、设计人出具设计答疑一份：“欧洲花园六期G1、G2、G3号楼系我单位设计。G1、G2、G3号楼均为剪力墙结构。设计图纸中结构说明第（五）条.10条：剪力墙的顶部应设封顶暗梁，与墙内暗桩、顶层连梁形成整体，暗梁高度为300mm，上下各配2Φ18，箍筋Φ8@20**。此条要求在楼房顶层设计暗梁，其他各层均不设暗梁。G1、G2、G3号楼在施工过程中没有关于暗梁的设计变更。”

对设计单位的上述说明，成业公司认为，设计单位出具“答疑”就说明图纸中的用词存在歧义，另外成业公司对各层暗梁施工过程中，华**司与监理单位从未阻止，说明各方均认可各层应设暗梁。华**司认为，设计答疑已经清楚明确地说明剪力墙结构的楼房仅在顶层设计暗梁，其他各层均不设暗梁，且该设计没有变更。原审法院认为，该证据为涉案工程设计单位及设计人员出具的材料，成业公司并未提交能够推翻该说明的证据，对该证据的效力，予以采信。

本案一审的争议焦点为：1、成**司施工的工程造价如何确定，华**司是欠付成**司工程款还是多付成**司工程款；2、成**司是否应当向华**司承担赔偿责任，如应赔偿，赔偿数额如何确定；3、成**司是否应当承担华**司的律师费用，如应承担，数额如何确定。

一审法院认为

原审法院认为：关于本案合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”成**司与华**司于2010年12月12日签订了建设工程施工合同及合同补充条款各一份，在该合同签订之后，即2012年12月15日，华**司才向成**司发送中标通知书，同时备案于相关机构的建设工程施工合同及合同补充条款的内容与在前签订的建设工程施工合同及合同补充条款的内容也是一致的。成**司陈述双方在招投标之前已经就合同内容进行洽商，先签订合同后履行招投标手续。华**司虽不认可成**司的陈述，但其无法就合同补充条款低于中标价、中标通知书发送时间迟于双方签订合同时间的事实作出合理解释，原审法院对成**司的主张予以采信。以上事实可以证明在确定中标人前，招标人华**司与投标人成**司就已经就建设工程施工合同的实质性内容进行谈判、磋商，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故华**司与成**司于2010年12月12日签订的建设工程施工合同及合同补充条款应当认定为无效合同。

关于第一个争议焦点。关于本案计价方式的问题，因华**司与成**司于2010年12月12日签订的建设工程施工合同及合同补充条款无效，建设工程施工合同及合同补充条款中有关依固定价方式计价的约定亦归于无效。此后，双方在2012年1月11日签订协议书前与建**中心签订了造价咨询协议书，约定了工程造价结算的计价方式为据实结算，并实际向该造价中心提交了相关材料对工程造价予以审计，结合协议书中第一条第3款约定“……验收完毕资料移交后，审计完成经双方确认的审计报告出来后10日内支付….”、“审计完成，经双方确认的审计报告出来后半年内….”等内容，可以认定按照造价咨询协议书中约定的据实结算方式确认工程造价是双方当事人的真实意思表示，故本案工程款应当按照据实结算的方式进行结算。对于原审法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定结论中，应当采信按照该造价咨询协议书中约定的计价方式作出的鉴定结论，即成**司承建工程价款为30368361.75元。

关于剪力墙暗梁钢筋的问题。成业公司主张，除顶层剪力墙的暗梁钢筋外，华**司还应向其给付其他每层剪力墙的暗梁钢筋部分价款。原审法院认为，剪力墙钢筋暗梁属于隐蔽工程，华**司否认上述工程的存在，成业公司亦未提交证据证明其在除顶层之外的每层楼均增加了剪力墙钢筋暗梁，且成业公司的陈述与设计单位及设计人明确表示的“要求在楼房顶层设计暗梁，其他各层均不设暗梁，G1、G2、G3号楼在施工过程中没有关于暗梁的设计变更”存在明显矛盾，故对成业公司的该项主张不予支持。

综上，成**司承建工程的造价为30368361.75元，扣除双方一致确认的华**司已付的26998900元，华**司尚欠成**司的工程款数额为3369461.75元。故对成**司要求华**司给付尚欠工程款3369461.75元的诉讼请求予以支持。对华**司要求成**司向其返还多付的工程款1077743.65元，因不存在多付事实，不予支持。对于华**司要求成**司向其返还未完成的工程款对应的人工调增费334463元，因约定人工调增费的合同补充条款无效，双方之间按照据实结算的方式结算工程款，故对华**司的上述主张亦不予支持。因双方至今未能对工程造价一致确认，但工程造价在竣工验收合格后已客观固定，根据双方在协议书中约定质保金的支付时间，对于工程款的97.5%即29609152.7元（30368361.75元＊95%＋30368361.75元＊2.5%）的利息（扣除已付款）自竣工验收合格一年即2013年2月22日起、尚余的质保金759209元（30368361.75元＊2.5%）的利息自工程竣工验收后二年内即自2014年2月22日起计算至实际给付之日止。利息的计算标准以中**银行同期同档贷款基准利率为宜。

对于第二个争议焦点。华**司主张的损失是因成业公司未能全部完成涉案工程导致华**司重新发包该工程后多支出工程款。其主张的依据是2010年12月12日双方签订的合同补充条款中约定的固定价38023347.8元。原审法院认为，因合同补充条款已被确认无效，双方当事人在实际履行合同中也一致认可据实结算方式结算工程价款，故华**司计算损失的前提条件已经不复存在，其所主张的损失已丧失合同依据，故对该项请求不予支持。

对于第三个争议焦点。对于华**司主张的律师费用，此系双方解决争议条款，因原审法院支持成**司的诉讼请求，驳回华**司的反诉请求，该项律师费用应由华**司自行承担，故对华**司要求成**司承担律师费用的诉讼请求不予支持。

综上，因成**司与华**司在确定中标人之前已经对合同进行实质性的磋商，故成**司与华**司签订的建设工程施工合同及合同补充条款无效。根据双方签订的造价咨询协议书及协议书中确定的据实结算方式，成**司承建的涉案工程价款为30368361.75元，扣除华**司向其支付的26998900元，华**司还应给付成**司工程款3369461.75元及利息（利息分别以2610252.7元、759209元为基数按照中**银行同期同类贷款利率分别自2013年2月22日、2014年2月22日起计算至付清之日止）。对于华**司要求成**司向其返还多付的工程款及人工调增费合计1343280.65元、赔偿损失5296875.55元并承担律师代理费1074915元的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华**司在判决生效后十日内给付成业公司工程款3369461.75元及利息（利息分别以2610252.7元、759209元为基数按照中**银行同期同档贷款基准利率分别自2013年2月22日、2014年2月22日起计算至实际给付之日止）；二、驳**公司的其他诉讼请求；三、驳回华**司的反诉请求。本诉案件受理费33756元，反诉案件受理费85787元，保全费5000元，鉴定费116000元，合计240543元，由华**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**盛公司不服，向本院提起上诉称：1、根据双方签订的协议书，只有审计价经双方确认后才能作为结算的依据，此为附生效条件的约定，原审判决在双方存在分歧的情况下将建行造价中心据实结算的鉴定结论作为结算涉案工程款的依据是错误的。即使涉案建设工程施工合同及合同补充条款被认定为无效，也应参照合同约定计算工程款，建设工程施工合同中约定工程价款要按照审定价下浮8%结算，原审判决否定双方约定违反法律规定。2、华**司委托第三方完成剩余工程时因人工费调整导致人工费增加1343280元，此与成**司的行为有直接关系，成**司理应承担赔偿责任。3、协议书约定经双方确认的审计报告出来后10日内支付到审计价的95%，至本案诉讼前，并无双方确认的审计报告，付款节点应延续至判决生效之日。协议书中约定的竣工验收合格应指整体验收合格，而非主体验收合格。故原审判决曲解了协议书中约定的付款节点概念，对于利息的判决是错误的。4、合同无效不影响合同中纠纷解决条款的效力。双方在建设工程施工合同中约定律师费用按照诉讼标的的5%计算，由败诉方承担。成**司起诉时的诉讼标的额是1512.37万元，后变更诉讼请求减少诉讼标的额，其减少的诉讼标的额应属于华**司胜诉的部分，对应的律师费用应由成**司负担。请求撤销原审判决第一、三项，判令成**司返还华**司多支付的工程款1077743.65元，承担律师费用87万元，赔偿人工费调增损失1343280元，一、二审诉讼费用及鉴定费由成**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人成**司答辩称：1、涉案建设工程施工合同为无效合同，双方未履行完毕而签订协议书退场，双方理应履行协议书的约定。华**司依据无效合同主张工程价款下浮8%是没有依据的。2、成**司退场后华**司委托第三方施工与成**司无关，不存在成**司承担损失的问题。3、建**中心的审计结论早就作出了，系华**司不让提供，利息应按照主体验收的时间计算，成**司退场后的续建行为与成**司无关，如果验收时间为整体验收，对成**司不公平。4、双方签订的协议书已经取代了之前的建设工程施工合同，且本案诉讼系因为华**司不履行协议书所致，理应自行承担律师费用。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明，华**司一审期间提供了其委托宿迁建**限公司制作的涉案工程剩余工程量招标控制价及与万**司签订的建设工程施工合同。招标控制价载明价款为12286891.29元，其中二类工单价为67元，三类工单价为64元。华**司与万**司签订的建设工程施工合同约定合同价款为9967676元。根据建行造价中心依据建设工程施工合同作出的鉴定结论，二类工单价为44元，三类工单价为41元。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程价款应如何结算；2、华**司主张因成业公司原因导致人工费调增造成损失1343280元有无事实和法律依据；3、原审判决对于利息的判定是否正确；4、华**司主张律师费用有无事实和法律依据。

关于第1个争议焦点，本院认为，成业公司与华**司就涉案工程的建设虽然形式上履行了招投标程序，但双方签订的建设工程施工合同及合同补充条款均早于中标结果公示及发送中标通知书的时间，因此可以认定双方对投标价格、投标方案等实质性内容事先已经进行了谈判，存在串标行为，且合同补充条款约定的合同价款明显低于中标价，双方的上述行为违反了法律、行政法规的强制性规定，据此签订的建设工程施工合同及合同补充条款应认定为无效。因双方在涉案工程施工过程中产生纠纷导致成业公司中途退场，对于已完工程量的结算，成业公司、华**司已委托建**中心按江苏省现行有关定额及省市有关文件执行、材料价格按施工同期宿迁市材料指导价计价，按实结算、按实审计，并在2012年1月11日签订的协议书中约定按照双方确认的审计报告载明的审定价支付工程款，故虽然双方在建设工程施工合同及合同补充条款中约定按照固定价方式结算，但实际在合同履行过程中双方已经重新约定按照据实结算方式结算工程款，该约定为当事人真实意思表示，为法律所不禁止，故原审法院根据成业公司的申请，经双方当事人协商一致，委托建**中心按照据实结算方式进行的鉴定，符合双方的约定。华**司主张以建**中心据实结算的审计价作为结算依据是附生效条件的，即必须经双方确认，否则不能作为结算依据，鉴于双方在协议书中已经约定按照据实结算的方式结算，现华**司对于建**中心按照据实结算方式作出的鉴定结论及鉴定程序均未提出实质性异议，仅是对据实结算的计价方式提出异议，并以此作为不确定审计价的理由，有违诚信。原审判决按照建**中心按照据实结算方式作出的鉴定结论确定涉案工程款，并无不当。基于双方已经重新约定了结算方式，华**司要求参照建设工程施工合同及合同补充条款约定并按审定价下浮8%结算涉案工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第2个争议焦点，华**司主张按照建行造价中心依据建设工程施工合同作出的鉴定结论，二类工单价为44元，三类工单价为41元，而按照华**司提供的涉案工程剩余工程量招标控制价，二类工单价为67元，三类工单价为64元，二者相差23元，剩余工程量为6万个工日，因此因成业公司中途退场导致人工费调增造成华**司损失1343280元。本院认为，华**司提供的剩余工程量招标控制价为12286891.29元，其与万**司签订的建设工程施工合同约定的合同价款为9967670元，二者并不一致，无法反映与万**司约定的人工费价格情况，而其主张的剩余工程量约为6万个工日，仅为其单方陈述，并无充分证据证明，况且，按照双方签订的协议书，双方系协商终止合同的履行，至于合同终止履行的原因并不明了，故华**司主张因成业公司原因导致人工费调增造成损失1343280元，缺乏证据证实，本院不予支持。

关于第3个争议焦点，本院认为，根据双方在协议书中关于付款期限的约定，在工程竣工验收后1年内支付至工程款的97.5%，余款在工程竣工验收后2年内付清。成业公司施工的涉案主体结构工程于2012年2月21日通过质量验收，故原审判决从2013年2月22日及2014年2月22日起算欠付款利息，并无不当。华**司主张付款节点应延续至判决生效之日，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方系针对成业公司施工工程签订的协议书，故协议书中约定的工程竣工验收应仅指成业公司施工工程，而不应是整体工程的竣工验收，且成业公司退场后对于后期施工进度无法掌控，以整体验收合格作为其工程款结算的依据，有违公平原则，故华**司以协议书中约定的竣工验收合格应指整体验收合格为由否认利息起算点，本院不予支持。

关于第4个争议焦点，本院认为，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方在建设工程施工合同争议解决条款中约定律师费用按照诉讼标的的5%计算，由败诉方承担。本案中，成**司的诉讼请求得到了支持，华**司的反诉请求被驳回，故成**司为胜诉方，华**司要求成**司承担律师费用的条件不成就。成**司在诉讼过程中放弃部分诉讼请求，系对其权利的处分，法律予以准许，华**司主张成**司减少的诉讼标的额应属于华**司胜诉的部分，对应的律师费用应由成**司负担，于法无据，本院不予支持。

综上，华**司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58424元，由上诉人宿迁市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日