张**与江苏淮**有限公司、吴*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人江苏淮**有限公司（以下简称淮**司）、原审被告吴*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人黄**，被上诉人淮**司的委托代理人梁**，原审被告吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年8月8日，淮**司与淮安**限公司（以下简称中**司）签订《建设工程施工合同》，约定由淮**司承建中**司的爱琴海花园一期11#、12#、15#、16#、17#、19#楼工程，工程内容为框架／18层，建筑面积40000平方米；工期460天（小高层330天）；合同价款5458.2811万元；采用可调价格合同，合同价款调整方法：竣工按实计算，执行2004年定额，材料价格按进场时的信息指导价计取，让利幅度以工程最终结算总价下浮6%（税金、劳保统筹、甲方指定价格材料附加不含在让利幅度内）；工程款（进度款）支付的方式和时间：1、基础完成付已完工程量的80%；2、主体每完成三层付已完工程量的80%；主体完成付已完工程量的80%；3、装饰完成一半时付已完工程量的80%；竣工时付已完工程量的85%；审计结束后一周内付至审计价的95%，余款二年内付清；竣工合格后一年内返还保修金的80%，二年内返清。合同还对其他事项作出了约定。该合同并经备案。

2008年9月12日，淮**司与吴*（爱琴海小区工程11#、12#楼吴*项目部）签订《工程项目施工承包合同》，约定：中业公司的爱琴海小区工程第11#、12#由吴*组织施工，建筑面积约11000平方米，合同价约1237万元（含水池）。该合同承包目标约定：承包内容为甲方（淮**司）与业主签订的本工程《建设工程施工合同》的全部内容。承包目标：乙方（吴*）上缴管理费基数目标值1237万元，最终以业主审核认可造价为准。乙方上缴管理费率为25%，该费率中含上交甲方管理费、税金、代收代交费用及工程让利。该合同第六条，工程款的支付与控制中第1款约定：工程款支付以业主的付款，为甲方拨付工程款的依据。该合同手写补充条款约定：1、乙方承认甲方与业主签订合同的一切条款，确保履行到位u0026hellip;u0026hellip;。5、工程款支付按甲方与业主签订的合同条款执行u0026hellip;u0026hellip;。

2009年10月10日，淮**司与中**司签订《补充协议（五）》，约定：截止2009年9月30日止，因发包人未及时支付部分工程款，造成承包人部分经济损失，现一次性补偿95万元（已支付30万元），工期顺延按监理签发为准。u0026hellip;u0026hellip;一次性补偿余额65万元和2009年3月1日至2009年7月30日淮建标段履约保证金计算利息6.3798万元在本补充协议书签定后30日内全部付清（以上费用开有效发票）。11#、12#楼工程竣工日期为2009年12月31日，如按期完成则发包人不再追究上述工程的任何违约责任。张**施工的11#、12#楼工程于2010年10月18日竣工验收合格。2011年10月19日，张**将其施工的11#、12#楼的竣工资料交给淮**司，并由淮**司盖章后转交给中**司。其中11#楼安装工程造价为666988.63元、土建工程造价为4706024.02元，12#楼土建工程造价为8193702.67元、安装工程造价为1715343.42元。上述合计15282058.74元。

2011年12月1日，张**等与淮建公司召开会议，并形成会议纪要。内容为：就爱琴海花园11、12、15、19、16、17号楼工程保证金退还、工程款迟迟不能到位，一致同意起诉中业公司。要求三个项目部提供下列资料：合同、决算总价、已付款。首先立案，然后三个项目部提供起诉资料，对提供的资料的真实性、完整性负法律责任，一周内完成。起诉是有风险的，大家要有心理准备，同意承担相应责任。张**等和淮建公司相关人员在该会议纪要上签字。

原审另查明，2012年2月6日，淮**司作为原告，将中**司作为被告诉至原审法院。2013年7月15日，原审法院作出（2012）淮中民初字第0017号民事判决（已生效）：一、中**司于判决生效之日起十日内向淮**司支付工程款26972003.94元（含本案诉争工程），其中21564701.24元从2011年10月18日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年2月6日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年10月18日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日；二、中**司于判决生效之日起十日内向淮**司返还履约保证金293万元，其中100万元从2011年12月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，100万元从2011年12月31日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，93万元从2012年1月16日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日；u0026hellip;u0026hellip;。同时，该判决指出：由于本案价款系因中**司未提供相关资料而确认的数额，如中**司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮**司另行主张返还。

2013年5月3日，吴*（甲方）与张**（乙方）签订《协议书》，约定：一、2008年9月12日甲方与淮**司签订《工程项目施工内部承包合同》一份，合同约定，由甲方承建爱琴海小区11#、12#楼。合同订立后，甲方因种种原因将此工程口头转让给乙方施工，（实际施工日期为2008年8月10日），由乙方全权负责该工程施工，实行自负盈亏，独立核算，同时约定付款方式和时间：1、基础完成付已完工程量的80%；2、主体每完成三层付已完工程量的80%；主体完成付已完工程量的80%；3、装饰完成一半时付已完工程量的80%；竣工时付已完工程量的85%；审计结束后一周内付至审计价的95%，余款二年内付清；竣工合格后一年内返还保修金的80%，二年内返清。现工程于2010年10月竣工至今，因工程款支付发生纠纷，乙方将与淮**司采取诉讼方式解决问题，甲方表示同意。二、乙方在诉讼过程中，所有诉讼风险自己承担，并表明因该项工程所涉及的所有债权债务与甲方个人无关。在此诉争中，如涉及到甲方不当赔偿，由乙方承担，乙方表示同意。

2013年11月22日，张**以淮**司和吴*为被告向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令淮**司给付工程款477.8万元及保修金76.4万元，合计554.2万元；2、判令淮**司支付工程款同期贷款利息，从2010年12月1日起到实际支付之日止；3、淮**司支付保修金的同期贷款利息，从2012年10月18日起至实际支付之日；四、诉讼费由淮**司承担。原审庭审中，张**明确表示不要求吴*承担责任。

原审审理中，经双方对账，张**和吴**从淮**司领取工程款671.8986万元（已扣除规费2.6188万元），当事人双方对此予以认可。张**主张其另从中业公司领取工程款231.2万元（25.2万元＋206万元），有张**提供的中业公司情况说明予以证明，淮**司予以认可。

一审法院认为

2014年8月18日，吴*将诉争工程的全部权利义务转让给张**。同日，淮**司向原审法院出具爱琴海项目工程款收支明细表，用以证明其收到中业公司工程款4141.98万元（其中中业公司直接付项目部553.19万元），向各项目部支付工程款4183.58万元。其中，支付给李**项目部1507.36万元，支付给汪**项目部1770.5万元，支付给张**项目部905.72万元（其中中业公司直接付项目部231.2万元）。张**质证认为，对该表中其自己领款的数据没有异议，但对其中规费22.6万元、农民工工资20万元、赔偿款20万元有异议，另案提起诉讼。

原审再查明，张**没有相应的建筑施工资质。吴*主张其具有淮**司颁发的项目经理证，而淮**司认为，吴*既不是其公司的工作人员，也不是项目经理，吴*没有提供证据予以证明。

原审法院认为：淮**司与中**司签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。2008年9月12日，淮**司与吴*（爱琴海小区工程11#、12#楼吴*项目部）签订《工程项目施工承包合同》，因淮**司将建设工程合同分包给无资质的吴*施工，违反相应的法律规定，该合同应为无效合同。2013年5月3日，张**与吴*签订《协议书》同样因违反相应的法律规定，该合同亦无效。

关于张**与吴*的法律关系问题。淮**司主张其是与吴*签订《工程项目施工承包合同》，而在实际施工过程中，领取工程款的既有张**、吴*分别签字领取，也有该二人共同签字领取，故他们之间是合伙关系。原审法院认为，张**系诉争工程的实际施工人，其与吴*有口头约定转包，后又补充订立了协议，故张**与吴*之间形成的是转包合同关系。淮**司主张张**与吴*系合伙关系与事实不符，原审法院不予支持。

关于本案是否重复起诉问题。淮**司主张已由其代表包括张**在内的三个项目部，通过诉讼方式向业主中业公司主张工程款，现张**向其主张工程款属于重复诉讼。原审法院认为，淮**司向业主中业公司主张工程款与张**向其主张工程款属于两个法律关系，并不属于重复诉讼。淮**司该主张无法律依据，原审法院不予支持。

关于本案诉争工程造价问题。原审法院认为，在施工过程中，张**和吴**从淮**司领取工程款671.8986万元（已扣除规费2.6188万元），当事人双方对此予以认可；张**从中业公司领取工程款231.2万元，有张**提供的中业公司情况说明予以证明，淮**司予以认可；故原审法院对张**已领取诉争工程的工程款共计为903.0986万元予以确认。关于张**对从中业公司领取的工程款中有异议的部分，已向原审法院表示另案提起诉讼，原审法院对此予以准许。张**主张根据其提供并由淮**司盖章的工程结算书，诉争11#、12#楼工程造价为1528.2059万元。扣除根据淮**司与吴*签订《工程项目施工承包合同》中对管理费等的约定1528.2059万元u0026times;25%（含上交甲方管理费、税金、代收代交费用及工程让利）u003d382.05万元。则张**在诉争工程中尚有工程款245.68万元（1528.2059万元-903.0986万元＋2.6188万元-382.05万元）没有得到给付。

关于支付条件是否具备问题。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，淮**司与业主中**司签订《建设工程施工合同》中第26条，对工程进度款支付进行了约定。而淮**司与吴*签订的《工程项目施工承包合同》虽因吴*没有资质，违反相应的法律规定，被确定为无效合同，但法律规定该合同可以作为如何支付工程价款的参照。该合同第六条约定，工程款支付以业主的付款，为甲方（淮**司）向乙方（吴*）拨付工程款的依据。虽然该合同不是张**与淮**司签订，但吴*已将诉争工程的全部权利义务转让给张**，故该合同对张**具有法律约束力。而该合同补充条款第一条，是双方对承认并履行淮**司与业主中**司签订的合同的约定，而该合同补充条款第五条约定u0026ldquo;工程款支付按甲方与业主签订的合同条款执行u0026rdquo;。结合承包合同履行过程中，吴*与张**向淮**司的领款情况可以表明，淮**司向吴*与张**支付工程款，是根据业主中**司向淮**司实际支付的工程款数额进行支付的，而非根据工程款的形象进度进行支付的。进而证明，淮**司与张**、吴*之间工程款支付是按照《工程项目施工承包合同》第六条约定进行履行。而淮**司与吴*签订的《工程项目施工承包合同》补充条款第五条是对工程款付款节点进行的约定，但付款节点与是否拿到工程款属于两个不同的范畴。如拿到工程款，显然按付款节点付款，如果拿不到工程款，则催促业主付款。而该合同第六条约定是淮**司按照业主中**司支付的工程款数额作为向张**付款的依据。现诉争剩余工程款业主中**司没有向淮**司支付，故依据淮**司与吴*签订的《工程项目施工承包合同》第六条约定，本案诉争工程款的支付条件没有具备，淮**司的抗辩理由成立，故对张**的诉讼请求原审法院不予支持。

综上，原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回张**的诉讼请求。一审案件受理费50594元，由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服，向本院提起上诉称：张**已完成涉案工程并交付，淮建公司理应支付工程余款。原审既已认定涉案分包和转包合同无效，却又依据《工程项目施工承包合同》第六条第一款认定淮建公司向张**支付工程余款条件未成就错误。且《工程项目施工承包合同》第六条第一款为格式合同的条款，而该合同补充条款第五条系特别约定，应参照补充条款第五条的约定，按进度款支付工程款。综上，请求撤销原判，依法改判。张**在二审明确表示，如认定张**符合请求支付工程余款条件，工程余款数额以原审认定数额为准。

被上诉人辩称

被上诉人淮**司答辩称：张**已就涉案工程款授权淮**司通过诉讼方式向中**司主张，该案的判决书已经生效，正在执行中。淮**司与吴*签订的《工程项目施工承包合同》第六条第一款明确约定以中**司付款为前提，淮**司才向吴*付款。现中**司未付款，淮**司付款的条件不成就。原审认定事实清楚，适用法律正确，张**上诉请求不能成立，请求驳回张**的上诉，维持原判。

原审被告吴*发表意见称：工程已经交付，张**要求支付工程款的理由正确。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院二审争议焦点为：张**向淮**司主张支付涉案工程余款的条件是否成就。

本院认为

本院认为，淮**司在与中**司签订《建设工程施工合同》后，将其中11#、12#楼建设工程分包给无资质的吴*，双方签订的《工程项目施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效。吴*又将11#、12#楼建设工程转包给同样无资质的张**，吴*与张**就涉案工程转包的口头约定和所签订的《协议书》有关转包工程的约定亦无效。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。u0026rdquo;根据该司法解解释的规定，尽管淮**司与吴*之间的分包合同和吴*与张**之间的转包合同无效，但在吴*将涉案工程转包给张**后，张**可以实际施工人的身份请求淮**司给付工程款。同时，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026rdquo;根据该司法解解释的规定，张**可参照《工程项目施工承包合同》约定请求支付工程款。至于应参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款还是补充条款第五条的约定，张**与淮**司产生争议。张**主张《工程项目施工承包合同》第六条第一款系格式条款，补充条款第五条属特别约定，应当参照补充条款第五条的约定确定淮**司的付款条件。淮**司则认为上述两款的约定内容并不矛盾，应参照第六条第一款的约定认定付款条件。本院认为，《工程项目施工承包合同》第六条第一款不符合格式条款的构成要件，张**所主张的《工程项目施工承包合同》第六条第一款属格式条款缺乏法律依据，其主张不能成立。《工程项目施工承包合同》第六条第一款和补充条款第五条不存在优先之分。《工程项目施工承包合同》补充条款第五款确定了淮**司具有向张**支付工程款的义务，但该义务的履行须参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款的约定，即以中**司向淮**司付款为前提条件。现有事实表明，淮**司已积极向中**司主张工程余款，并得到（2012）淮中民初字第0017号生效民事判决支持，且已进入执行程序，目前尚在执行中，中**司尚未支付工程余款，故淮**司向张**支付工程款的条件尚未成就。原审法院参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款的约定认定淮**司向张**支付工程款的条件未成就并无不妥。张**可待淮**司收到中**司工程款后再行向淮**司主张权利。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，张**的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26454.4元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日