宿迁市**有限公司与江苏典**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏典**有限公司（以下简称典**司）因与被上诉人宿迁市**有限公司（以下简称二**司）建设工程施工合同纠纷一案不服江苏省**民法院2014年2月13日作出的（2013）宿中民初字第0052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。典**司的委托代理人潘*、二**司的委托代理人杜*、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年3月18日，二**司与沭阳县**有限公司（以下简称联**司）签订建设工程施工合同，联**司将其开发的“蓝天名城”小区A标段工程的3#、4#、8#、12#四幢楼发包给二**司施工，工程内容为土建、安装。同日，双方还签订了建设工程施工合同补充合同书，其中第八条约定：发包人自收到承包人工程决算报告及结算资料后，应在30天内进行核实和审结，逾期即视为发包方已认可承包人报送的工程决算，并按照工程决算书的工程造价金额进行计算工程价款结算；经承包人催告发包人支付工程结算价款后仍不支付的，按施工合同通用条款33.3和33.4条款执行。施工合同通用条款33.3条为：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。33.4条为：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内部支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

合同签订后，二**司于2009年4月8日进场施工。2009年5月24日，二**司向联**司缴纳了20万元合同履约金。后因“蓝天名城”项目土地性质发生变化，联**司不具备房地产开发资质，故由新成立的典**司继续开发。典**司于2010年3月26日、2011年11月9日两次向二**司发出通知，内容为联**司变更为有开发资质的典**司，要求二**司重新与典**司签订合同。2011年，二**司与典**司签订了建设工程施工合同及补充合同书，时间倒签至2009年3月18日，内容与二**司和联**司签订的建设工程施工合同及补充合同书一致。2011年10月12日、2011年10月20日，二**司先后向典**司送达了工程结算材料，典**司予以签收。典**司在参加本案诉讼前一直未向二**司送达工程审计报告。2011年11月30日，涉案工程通过竣工验收。2012年1月15日，典**司与周*签订《协议书》，约定以典**司4#附楼A4003商铺、4#附楼A4005商铺计219.52平米抵扣702464元，以27#楼603室、27#楼604室计112.84平米抵扣245991元，总计抵扣工程款948455.2元。

另查明，2010年3月13日，联**司向二**司出具建设工程施工合同补充合同书，将让利从原合同的9%改为3%。原审法院依职权到沭**商局、住建局、规划局调取双方工商登记情况，二**司和典**司均具有法人资质。典**司于2011年8月3日取得“蓝天名城”工程项目建设用地规划许可证。

再查明，联**司与二**司于2009年9月10日达成停工赔偿协议，就2009年6月20日至2009年9月20日的二**司停工损失达成赔偿协议，由联**司赔偿186000元，并于2009年10月26日付清。之后，联**司又分别于2009年10月25日、2009年11月23日、2009年12月10日、2010年3月13日向二**司发出通知，要求其暂停施工、安排退场等事宜，并于2009年10月28日、2010年1月3日发出复工通知。2012年12月10日、12月20日二**司的施工队长和项目经理先后在典**司提供的未做工程项目清单上签名，认可未做工程项目。2013年7月25日，二**司与典**司就已付工程款进行对账，形成工程款双方确认账单。

2013年5月7日，二**司以典**司和联**司为被告，提起本案之诉，请求判令：1、典**司给付二**司工程款及停工损失费4742007.74元；2、典**司返还二**司履约保证金20万元；3、典**司延期支付工程款，应按照日万分之五的标准支付延期付款违约金；4、典**司向二**司支付以房抵款违约金50万元。2013年10月10日，典**司申请撤回对联**司的起诉，原审法院予以准许。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点有六点：

一、关于联**司的相关合同权利义务是否由典吉公司概括承受问题。

二**司主张：典**司与联**司是同一个主体，联**司没有开发资质而新设了典**司，故建设工程施工合同相关义务应由典**司承担。为证明其主张，二**司举证如下：1.二**司分别与典**司、联**司签订的建设工程施工合同以及补充合同书。证明二**司和典**司、联**司分别签订的合同内容完全一致，合同权利义务发生转移；2.典**司于2010年3月26日向二**司出具的工作函，内容为“我公司沭阳联**有限公司因业务发展需要，自2010年3月26日起更名为江苏典**有限公司”，证明典**司是由联**司变更而来；3.典**司于2011年11月9日向二**司出具的工作函，内容为“我公司开发的蓝天名城项目因土地性质发生变化（小产权变更为大产权）原由联**司签订的合同，因联**司不具备房地产开发资质，故变更为有开发资质的典**司，需重新签订一份施工合同（原合同内容不变）请你公司给予配合”。证明典**司与联**司之间紧密的关联性。4.联**司向二**司发出的、落款时间为2009年10月17日的通知，内容为“我公司于2009年9月24日召开股东会，经全体董事讨论，一致通过，免去吴**同志总经理职务，任命吴**同志为我公司副董事长，负责公司全面工作。”5.典**司发出的、落款时间为2011年5月1日的通知一份，主要内容为“本公司任命应汉*同志为典**司总经理”。6.2011年5月17日在典**司办公室召开甲乙双方会议而形成的会议纪要一份，参加人有应汉*、吴**、周*、刘**、谈**等，吴**和周*在会议纪要上签名，落款时间为2011年5月19日。该会议纪要主要内容有：“8.4、2011年12月30号甲方审计结束（含转外单位审计）；8.5、到2012年1月17号付足95%余款（保修金）按合同付款。”

典**司质证认为：两份建设工程施工合同和补充合同书内容一致；对两份工作函、会议纪要、任命吴**的通知的真实性不予认可，联**司和典**司是两个独立的法人，互相没有关系，对联**司的相关合同义务不予认可。对任命应汉*的通知真实性予以认可。

原审法院依职权调查了典**司和联**司2009年至2011年公司法人变更登记情况，沭**商局出具了证明。双方质证认为，对沭**商局出具的证明真实性无异议。

原审法院认为，联**司的相关合同权利义务是否概括转移至典**司，既要看有无意思表示的主观要件，又要看是否存在实际履行这一客观要件。综合全部证据来看，典**司应概括承受联**司相关合同权利义务。主要理由有：1、主观上典**司认为其由联**司变更而来。典**司虽然不认可其出具的工作函的真实性，但其在法庭释明下既不报警处理，也拒绝申请对工作函上典**司印章的真伪申请鉴定，故对工作函的真实性予以确认。工作函上声明联**司更名为典**司，并对公司变更原因作出说明，这份工作函让二**司有足够的理由相信合同相对方更名为典**司。2、当时典**司与联**司法定代表人同为柯**。从沭**商局出具的证明来看，联**司的主要出资人黄荣儿、柯**等也同时为典**司的主要出资人，联**司的主要出资人应汉*同时为典**司的主要管理人员。3、具体的工程施工进度商讨问题上，典**司和联**司的相关负责人均参与商讨。典**司虽不认可吴**任命通知、会议纪要的真实性，但也无证据推翻。吴**任命通知和会议纪要内容与应汉*任命通知作为一组证据，可以证明典**司与联**司的关联性。4、在工程款结算上，典**司将联**司已付400余万元工程款视为其支付的工程款。典**司提供的“工程款双方确认单”上载明：“江苏典**有限公司（沭阳联**有限公司）支付宿迁市**有限公司的工程款双方确认账单”。典**司提供的确认单也足以证明典**司承继了原联**司与二**司之间合同的权利义务。5、2011年典**司与二**司补签的合同，与二**司和联**司签订的施工合同及补充合同书完全一致，进一步印证了典**司承继了联**司原合同义务的事实。综上，典**司不承担相关合同义务的辩解，没有法律和事实依据。

关于20万元履约保证金。二**司提供了由联**司出具的履约保证金收条，典**司虽不认可该履约保证金的关联性和真实性，但典**司无其他证据推翻该证据的真实性。由于联**司的合同权利义务概括转移给典**司，因此，涉案建设工程施工合同权利义务由典**司概括承受，且涉案工程已经竣工验收，故原审法院认定20万元履约保证金应由典**司予以返还。

二、关于涉案工程造价如何确定问题。

二**司主张：工程竣工后，其于2011年10月12日、2011年10月20日分两次向典**司送达了所有结算资料，典**司签收，但是典**司到目前为止未给予审计。典**司的行为已超出约定审计时间，按照合同约定条款，应以二**司送达的结算书确定工程总价款。为证明其主张，二**司举证如下：1.二**司与典**司签订的建设工程施工合同及其补充合同书，补充合同书中约定了典**司核实、审结工程价款的期限；2.2010年3月13日，联**司向宿迁二**司出具建设工程施工合同补充合同书，证明联**司将让利从原合同的让利9%改为让利3%；3.蓝天名城小区3#、4#、8#、12#楼工程竣工验收证明书，证明涉案工程已经竣工；4、宿迁市第二建筑工程公司周*项目部送交结算资料，证明蓝天名城小区3#、4#楼结算书、8#、12#楼结算书分别于2011年10月20日、2011年10月12日由典**司签收。

典**司质证认为：典**司没有提供审计报告，是因为各种客观原因；典**司对联**司的行为全部予以否认，对典**司没有约束力；对所送结算资料真实性不认可，公章及签名均不认可；对竣工验收证明书真实性无异议。为反驳二**司主张，典**司举证如下：1.两份有二**司刘**、谈**、周*签字的决算清单，证明双方之间存在工程对账情况；2.中国建设**咨询中心出具的说明一份，证明：建设单位变更致使部分现场资料丢失和相互矛盾；造价咨询中心于2012年7月到现场取证，于2012年9月份出具初步结果，被建设单位取回查看；2012年12月10日，经二**司和典**司双方共同会签决算资料，于2013年1月15日由二**司和典**司各自取回一份。

二**司质证认为：二**司向典**司送交结算书后，典**司没有向二**司就结算书提出过异议；对中国建设**咨询中心出具的说明，其内容不具有真实性，因为中国建设**咨询中心与典**司存在利害关系，该咨询中心由典**司单方委托，属于中介机构；二**司没有收到过该咨询中心出具的鉴定结果。

原审法院认为，合同签订生效后，合同双方当事人应严格按照合同约定履行相关合同义务，否则将承担合同约定的不利后果。二**司具备施工资质，典**司具有相应的开发建设资质，签订的建设工程施工合同及补充合同书不违反相关法律规定，合法有效。双方签订的补充合同书第八条约定：“发包人自收到承包人工程决算报告及结算资料后，应在30天内进行核实和审结。逾期，即视为发包方已认可承包方报送的工程决算，并按照工程决算书的工程造价金额进行计算工程价款结算。”而二**司分别于2011年10月20日、2011年10月12日向典**司送交了蓝天名城小区3#、4#楼结算书、8#、12#楼结算书，并由典**司先后签收。典**司应于收到结算材料30日内核实、审结。典**司提供的由中国建设**咨询中心出具的说明，没有其他相关证据佐证。该说明中明确“出具初步结果，被建设单位取回查看，2012年12月10日，经二**司和典**司双方共同会签决算资料”，对此情况二**司予以否认，典**司也没有提供证据证明二**司收到过中国建设**咨询中心交付的审计结论。另外，典**司认为二**司向法庭提交的结算材料不是当初二**司向典**司提交的结算材料，但典**司不能提供原结算材料和其他证据推翻二**司向法庭提交的结算材料的真实性，故应认可二**司提交的结算材料的真实性，并应视为典**司对二**司提供的结算材料的认可。

关于2012年12月20日二**司刘**、谈**、周*签字的“清单”，其中载明的绝大部分未做项目并未列入二**司向典**司提交的结算资料中，少数未做项目包括：1、3#楼天沟部分、百叶窗、散水，共计89717.83元；2、4#楼附楼内楼梯、天沟部分、百叶窗、散水，共计85215.82元；3、8#、12#楼散水、百叶窗、瓦屋面保温，共计89869.44元；4、8#楼裙房直形楼梯、散水、栏杆，共计134230.98元。以上未做工程在二**司结算材料中共计399034.07元。对这些款项，二**司也同意从结算书中扣除。典**司认为二**司提出的扣除部分过少，但当庭未提出任何合理的解释理由。典**司将二**司提交的结算材料带回后核对达74天，对增减部分未提出异议。因此，对二**司认可的部分未做项目应从二**司提供的结算书中的总工程款中扣除。

关于二**司向典**司提供的结算书中载明的停工损失问题，由于其性质不属于工程款范围，故应从二**司的决算书中直接扣除。

关于3#楼让利是否从原合同的让利9%改为让利3%。联**司于2010年3月13日向二**司出具的“建设工程施工合同补充合同书”中载明让利9%改为让利3%，但在联**司出具该补充合同书之后，二**司与典**司又签订了建设工程施工合同及补充合同书，落款时间虽然为2009年，但双方认可是在2011年补签，补签的合同中涉及到的让利仍然是9%，应视为对之前合同的重新约定，故对二**司这一主张不予支持。

关于甲供钢材，双方一致认可甲供钢材为258.98吨，但计算单价存在差异。二**司主张甲供钢材2068795.99元，典**司主张2809649.5元。典**司为证明其主张提供了购买钢材的供货清单，但无正式发票。原审法院认为，典**司仅提供购买钢材的供货清单，无法证明该笔钢材全部用于涉案工程中，且甲供钢材作为典**司、联**司支付的款项，其单价并不影响本案工程款的结算（因甲供材增减数与工程总价增减数相同）。因为无论甲供钢材的价格多少，都将从总工程款中扣除。

综上，二**司送交典**司的结算书中载明3#楼工程款下浮3%，4#、8#、12#楼工程款下浮9%，工程款总计15496518.63元。根据查明的事实，上述工程价款中应减去未完工程部分；3#楼下浮3%的让利应认定为下浮9%；扣除停工损失部分，扣除二**司认可未做项目，乘以91%，再扣除甲供钢材2068795.99元，二**司完成的工程造价应为11944232.4303元。

三、关于典**司已付工程款数额如何确定问题。

二**司在其起诉状中认可典**司与联**司先后共付款8685714.9元。但典**司认为其与联**司共付款8845653.1元。为证明其主张，典**司提供2013年7月25日有二**司项目经理周*签字的两张工程款确认单，证明二**司已经认可其主张的工程款8845653.1元。

二**司质证认为：该证据没有真实性、关联性和合法性，不予认可；周*作为经办人签字是针对异议的项目，而不是针对全部确认单内容。在该对确认单上，周*对其中部分工程款提出了四点异议：一是2012年1月18日、2012年1月12日两笔款应在2011年11月2日总款90万元中；二是2013年两笔维修款19848元不认可；三是2011年9月5日，店面抵房款376623元，而实际办理房产证是32××89元；四是甲方做防水40348元不认可。庭审中，二**司又对其中的均分器和物业费4590.2元提出异议，认为该笔款项并非典**司支付给二**司，二**司也没有将这两笔费用计算入结算书中。为证明其主张，二**司提供证据如下：银行清单两份，证明2012年1月12日和2012年1月18日典**司向二**司分别支付了55000元和10000元，是包括在2011年11月2日90万元总款中的，支付的方式是银行转账，而非典**司所称的现金给付。

典**司质证认为：2012年1月18日对账单没有开户人姓名信息，不能证明是周苏的账户，两张单据说明典**司给付了单独的两笔款项，由二**司分别出具收据。

原审法院认为，二**司虽不认可2013年7月25日有周*签字的两张工程款确认单，但没有充足证据加以反驳，对该证据的真实性、关联性，予以认可。该对账单上载明的总金额为8845653.1元。但二**司的周*在确认单上对其中部分已付工程款项目提出了异议，对于二**司提出的2012年1月18日、2012年1月12日两笔款应在2011年11月2日总款90万元中扣除的主张，因2011年11月2日90万元为周*和谈忠仁单独出具的收条，而周*又于2012年1月18日、2012年1月12日再次出具两张收条，对此二**司无法作出合理解释，故对二**司此反驳意见不予支持。对于二**司提出的2013年两笔维修款共计19848元的异议，因该笔费用由典**司支出，且二**司没有将此笔款项纳入其结算书中，故对二**司该反驳意见予以采信。对于二**司主张的2011年9月5日店面抵房款数额问题，对账单上载明抵房款376623元，而实际办理房产证共计费用32××89元，差价为53134元，典**司对该异议予以认可，故应再扣除差价53134元。对二**司提出的甲方做防水不认可的主张，由于该“补做楼面防水”项目由典**司负责，并没有计入二**司向典**司提供的结算书中，故对该异议，予以支持。对二**司提出的确认单上均分器和物业费应从已付款中扣除的主张，因这两笔费用系由典**司支付，并非由典**司给付二**司的工程款，二**司也没有将这两笔款计入结算书中，故应将这两笔费用共计4590.2元从已付款中扣除。综上，典**司、联**司共计向二**司支付工程款8747580.9元。

四、关于宿**公司施工中是否存在典吉公司要求停工的情况，如停工，典吉公司是否应向宿**公司承担窝工损失的赔偿责任问题。

在本案诉讼过程中，二**司申请撤回对停工损失部分的诉讼请求，表示待取得相关证据后另行起诉。对此，原审法院予以准许。

五、关于典**司是否存在逾期付款违约事实，如存在违约，如何确定违约责任问题。

二**司主张典**司存在逾期付款事实并支付相应的违约金。典**司对此不予认可，认为不存在逾期付款事实。

原审法院认为，根据上述第一、二、三争议焦点确定的结论，能够确认典**司存在逾期付款的事实。二**司与典**司签订的补充合同书第八条约定：“发包人自收到承包人工程决算报告及结算资料后，应在30天内进行核实和审结，逾期即视为发包方已认可承包人报送的工程决算，并按照工程决算书的工程造价金额进行计算工程价款结算；经承包人催告发包人支付工程结算价款后仍不支付的，按施工合同通用条款的33.3和33.4执行”。而二**司分别于2011年10月20日、2011年10月12日向典**司送达了蓝天名城小区3#、4#楼结算书、8#、12#楼结算书，并由典**司分别签收。但典**司至今未予以审结，故视为典**司对二**司提交的结算价的认可。典**司应在认可工程价款后即2011年11月20日按通用条款约定向二**司支付同期银行贷款利息。

六、关于典**司是否应向二**司支付以房抵款违约金50万元问题。

关于典**司是否违反2012年1月15日典**司与二**司签订的以房抵款协议书问题。双方一致认可2012年1月15日之后未实际以房抵款。典**司不认可该证据的关联性，辩解合同履行应以工程决算后为准，因未经过决算，所以未履行。原审法院认为，二**司已经于2011年10月12日、2011年10月20日两次向典**司提交了结算书，典**司至今未完成补充协议约定的审结义务，所以，以房抵款协议中约定的工程决算未能完成导致剩余工程款无法确定的责任在于典**司；且以房抵款协议书中也明确了多退少补的约定，故典**司仍应履行以房抵款协议书。由于典**司并未实际履行合同约定的交房义务，故应由典**司承担该合同约定的违约金50万元。

综上，二**司与典**司签订的建设工程施工合同及补充合同书均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律效力性的强制性规定，双方均应依约全面履行各自的义务。本案调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、典**司于判决生效之日起十日内给付二**司工程款3196651.53元及利息（利息以3196651.53元为基数，按照同期人**行贷款利率从2011年11月20日计算至判决给付之日止）；二、典**司于判决生效之日起十日内给付二**司以房抵款协议违约金50万元；三、典**司于判决生效之日起十日内返还二**司履约保证金20万元；四、驳回二**司其他诉讼请求。案件受理费55336元，由二**司负担11067元，典**司负担44269元。

上诉人诉称

宣判后，典**司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“典**司概括承受联**司的相关合同权利义务”错误。1、原审法院认为“典**司主观上认为其由联**司变更而来。”但是典**司自身的主观认定因违反法律的相关规定不能生效。且典**司对工作函的真实性存在异议。2、黄荣儿、应汉*并非典**司的出资人，黄荣儿是联**司的主要出资人，应汉*只是典**司的管理人员。两家公司的法定代表人相同，不能说明两公司的债权债务应当概括承受，典**司其他股东与联**司也没有任何联系，而两公司均是依法成立的具有独立法人资格的有限责任公司。3、在商谈施工进度的会议纪要上虽载明应汉*参加，但并没有应汉*的签字，典**司并没有参与该会议。原审法院要求典**司举证推翻该会议纪要，系举证责任分配错误。4、典**司将联**司的已付款冲抵二**司的应得工程款，是正常的结算行为，不能认定典**司就此承继了联**司的合同权利义务。5、典**司补签的合同，虽与联**司和二**司所签合同相同，只是说明合同内容比较符合双方的利益，没有必要进行大的变更，与合同承继没有任何关系。原审法院依据上述五点认为典**司承继联**司的合同权利义务，是完全错误的。典**司是通过沭阳县人民政府主持的拍卖会上竞标获得蓝天名城的开发权，并非是从联**司处取得。双方均系独立法人，无任何关联性。既然双方没有承继关系，且典**司也没有收取二**司的履约保证金，故不应由典**司向二**司返还履约保证金。二、原审法院以典**司收到二**司结算书后未在30日内核实审结，应视为认可二**司提交的结算书是错误的。典**司对二**司单方所作的决算不予认可，一直与二**司就涉案工程结算进行协商，并委托建**中心进行审计，由于二**司提供的施工资料缺失，建**中心于2012年7月到现场取证，同年9月出具初步结果，同年12月10日双方还在进行决算对账，只是未达成一致意见。典**司认为只能以建**中心作出的决算报告作为双方的决算依据，而依据此份决算报告，典**司不欠二**司工程款。三、已付工程款认定错误。1、二**司对工程负有维修义务，楼面防水系典**司出资补做，四笔合计40348元的防水维修费用应从工程造价中扣除。2、典**司垫付的均分器和物业费应由二**司支付，也应从二**司应得工程款中扣减。经双方签字确认的已付工程款对账单上金额为8845653.1元，只能扣除抵房款差价53134元，典**司实际支付工程款为8792519.1元。四、认定逾期给付工程款错误。典**司一直与二**司就工程价款决算存在争议，并委托建**中心进行审计，因二**司拒不到场领取最终结算报告，双方一直未进行最终决算。典**司按现有资料，已经履行付款义务，不存在逾期付款，更不应承担违约责任。五、关于是否应当支付50万元以房抵款违约金的问题。以房抵款协议明确约定抵房以工程决算为准，由于双方存在争议，未进行最终决算，剩余工程款无法确定，故典**司不应承担违约金。综上，请求撤销原判，依法改判驳回二**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：一、联**司已将与二**司所签合同的全部权利义务转让给了典**司，联**司收取的履约保证金应由典**司返还给二**司。二、补充协议第八条明确约定二**司报送工程决算报告及结算资料后，典**司应在30天内进行核实审结，否则以二**司报送的决算价作为工程造价，该约定明确具体。二**司已向典**司送达结算资料，而典**司在一审开庭之前也未将审计报告交给二**司。故应以二**司报送的决算价作为工程造价。三、一审判决认定的典**司已付款数额正确。典**司主张的维修费、屋面防水等均不在二**司报送的决算价中，不应从工程造价中扣除。四、典**司未依照合同约定支付工程款，应承担逾期付款违约责任。五、典**司违反以房抵款协议约定交付房屋，故原审法院判决典**司给付50万元违约金正确。综上，典**司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明事实基本清楚，应依法予以确认。

本院补充查明，2012年1月15日，典**司（甲方）与周*（乙方）签订《协议书》内容为：经双方友好协商一致同意，乙方承建甲方蓝天名城小区8#、12#楼所剩余工程款（与工程决算后为准）用乙方所建房屋抵扣，若抵扣房屋不够工程款，应继续选用甲方现有房源抵扣，超过实际工程款金额应用现金补足，超过单套可退回所购房屋。注：住宅为2180元／㎡，商铺为3200元／㎡。抵扣房屋为4#附楼A4003商铺、4#附楼A4005商铺计219.52㎡为702464元，27#楼603室、27#楼604室计112.84㎡为245991元，总计为948455.2元。房源超出部分以决算为准，应在2012年3月2日之前付清尾款，否则视为违约。所有手续在2012年3月2日前必须办理完毕，不得违约，否则给违约方罚款50万元为违约金补偿。本协议一式两份，双方各执一份，自签字之日生效。

本院审理期间，二**司以书面方式同意将防水工程维修费、均分器费用及以房抵款的房屋物业费从工程总款中扣除，对于协议约定的以房抵款违约金50万元，同意放弃20万元。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、典**司是否承继了联**司与二**司所签订合同的权利义务。联**司收取的20万元履约保证金是否应由典**司返还。二、涉案工程造价应如何确定。三、典**司已付工程款数额应如何确定，典**司主张代垫的楼面防水维修费、均分器费用及抵款房屋的物业费应予扣除是否成立。四、典**司是否应承担逾期付款违约责任。五、典**司是否应支付以房抵款违约金。

关于争议焦**，本院认为：联**司与二**司签订建设工程施工合同在先，在二**司已进场施工约两年的情况下，由于联**司不具备房地产开发资质及开发手续，项目土地性质发生变化等因素，联**司的相关股东另行成立典**司，之后通过所谓招拍挂的形式取得涉案项目的国有建设用地使用权，并由典**司与二**司重新订立建设工程施工合同及补充合同书，上述合同内容与联**司和二**司签订的合同内容一致，时间也倒签在前一时间。二**司原审提供的典**司2010年3月26日、2011年11月9日发给二**司的两份工作函的相关内容，也印证了上述事实。典**司虽对两份工作函的真实性及合法性提出异议，但并未提供相反证据予以反驳。此外，从联**司与典**司的人员构成看，两公司原法定代表人均为柯**，两公司的主要管理人员也相同。联**司退出后，由典**司全面接管了工程的开发建设。在本案审理期间典**司也均将联**司支付给二**司的工程款计入典**司的已付款。因此，原审法院认定联**司已将其与二**司所签建设工程施工合同的权利义务概括转移给典**司正确。由于典**司承继了联**司与二**司所签订合同的权利义务，故原审判决联**司收取的20万元履约保证金由典**司返还二**司，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为：典**司与二**司在双方签订的建设工程施工合同及补充合同书中对涉案工程竣工结算作出特别约定：“发包人自收到承包人工程决算报告及结算资料后，应在30天内进行核实和审结。逾期，即视为发包方已认可承包方报送的工程决算，并按照工程决算书的工程造价金额进行计算工程价款结算。”该约定合法有效，对双方均具有约束力。二**司提供的证据证明已将涉案工程的结算书送交典**司并签收。典**司虽辩解已委托中国建设**咨询中心对工程造价进行审核，而由于二**司施工资料缺失，直至2012年12月10日才补充完整，并由双方共同会签决算资料，初步结算书已由双方取回核对，双方仍在对账决算中。对其上述意见，典**司除提供中国建设**咨询中心出具的一份说明外，并无其他直接证据予以证实。而二**司对典**司的上述辩解意见均不予认可，对于说明的真实性亦予否认。由于双方约定的是典**司需在收到结算资料30日内审结工程造价，而非是在30日内委托审计，且典**司所作的系二**司原因导致约定期限内无法审结工程造价的辩解意见，并无充分证据予以证明，故原审法院依据合同约定，以二**司提交的工程结算资料确定涉案工程造价，并无不当。

关于争议焦**，本院认为：本案二审期间，二**司同意将楼面防水维修费、均分器费用以及以房抵款的房屋物业费三项费用合计44938.2元从工程价款中扣除，该行为并不违反法律规定，也不损害他人合法权益，应予准许。

关于争议焦点四，本院认为：按照双方合同约定，典**司在收到二**司提交的工程结算资料30日内核实审结，否则视为认可二**司所报决算价，并应承担逾期付款违约责任。典**司主张系二**司原因导致未能按约定期限完成核算审结，并无充分证据证明。原审法院依据合同通用条款33.3条的约定判令典**司按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并无不当。

关于争议焦点五，本院认为：2012年1月15日典**司与二**司周*签订协议书，约定以二**司所建房屋折抵典**司所欠8#、12#楼剩余工程款，并约定违约金为50万元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效。从协议约定的内容上看，以房抵款的履行要依据双方的工程结算，而二**司已向典**司提交了工程结算书，系典**司未按期完成审核结算义务，从而未能履行以房抵款协议，交付约定房屋，故典**司应承担相应的违约责任。本案二审期间，二**司自愿放弃20万元违约金，系处分自身权利的行为，应予准许。典**司所作的由于双方存在争议未进行最终决算，不应承担违约金的上诉意见，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，典**司上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。因本案二审期间二**司自愿放弃部分诉讼请求，原审判决应作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0052号民事判决第三、四项；

二、变更江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0052号民事判决第一项为：江苏典**有限公司于判决生效之日起十日内给付宿迁市**有限公司工程款3151713.33元及利息（利息以3151713.33元为基数，按照同期人**行贷款利率从2011年11月20日计算至判决给付之日止）；

三、变更江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0052号民事判决第二项为：江苏典**有限公司于判决生效之日起十日内给付宿迁市**有限公司以房抵款协议违约金30万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55336元，由宿迁市**有限公司负担12000元，江苏典**有限公司负担43336元。二审案件受理费55336元，由江苏典**有限公司负担43336元，宿迁市**有限公司负担12000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三日