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徐州**限公司与十一冶建设**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司(以下简称徐**公司)因与上诉人十一冶建设**任公司(以下简称十一冶公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省**民法院2014年1月20日作出的(2013)徐*初字第0046号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后,依法组成合议庭,于2014年5月26日公开开庭审理了本案。徐**公司的委托代理人连以道、戴枝争,十一冶公司的委托代理人沈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明:2010年12月2日,徐**公司(发包方)与十一冶公司(承包方)签订关于徐**公司2#联合厂房的《建设工程施工合同》,约定开工日期为2010年12月2日,竣工日期为2011年8月16日,合同工期总日历天数为258天(冬季施工条件执行国家规定),合同价款为2300万元(含土石方工程等所有费用)。合同通用条款8.1(5)约定了发包人办理施工许可证等申请批准手续的义务;13.1(2)约定发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行,经工程师确认,工期相应顺延;20.1约定承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定,严格按安全标准组织施工,并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查,采取必要的安全防护措施,消除事故隐患;26.4约定发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。合同专用条款7.1(2)约定承包人于工程开工前提供可行性施工方案和施工进度计划表,每月25日前报当月完成工程量和下月度进度计划各两份,按时提供阶段性施工控制计划表及形象进度表;9.1约定因承包人原因,不能按照合同规定工期完成的,每推延1天按照合同价的0.3%处罚;第五条约定,施工过程中承包人应按安全施工相关规定确保安全设施、措施、制度等落实到位,如出现施工安全问题,由承包方承担一切责任和费用,并负责处理。其他按通用条款第20款、21款、22款执行。16条约定了工程款(进度款)支付的方式及时间:“本工程付款基数为合同价,基础正负0.000完成付合同价的10%;主要钢结构进场吊装安装付合同价的20%”;主体完成付合同价的20%,墙面围护屋面完工付合同价的10%;本工程竣工验收合格后付合同价的10%……双方约定的工程款(进度款)支付的方式:银行支票或汇票”;20.1约定关于发包人违约的具体违约责任“……本合同通用条款第26.4款约定的发包人违约应承担的违约责任:工程进度款每延迟支付一天,发包人向承包人支付应付而未付的工程款的1‰的违约金……”。补充条款27.13约定,措施费项目中的安全文明施工措施费按江苏省规定需经有关部门核定后按实计算,其他措施费包干。

一审法院认为

之后,十一冶公司认为徐**公司不具备开工条件,以徐**公司违约诉至原审法院,在诉前调解阶段,徐**公司(甲方)与十一冶公司(乙方)于2012年5月31日就《徐州**限公司1#联合厂房、机构车间厂房建设工程施工合同》、《徐州**限公司2#联合厂房建设工程施工合同》签订《补充合同》,约定:一、乙方于2012年5月31日前撤回在徐州**民法院就原合同执行问题对甲方的诉讼;本补充合同生效后,本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的一切责任互不追究;本补充合同生效后,如甲乙双方仍未按期履行本补充合同,本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的违约责任,甲乙双方仍有权追究。二、甲、乙双方同意,仅对原合同的工期作如下调整。原合同的其他条款不变。《徐州**限公司1#联合厂房、机构车间厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为:开工日期为2012年6月1日,竣工日期为2013年3月16日。合同工期总日历天数289天。《徐州**限公司2#联合厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为:开工日期为2012年6月1日,竣工日期为2013年1月14日。合同工期总日历天数:228天。四、甲方视乙方在补充合同生效后两个月内安全文明施工投入及执行情况,可提前适当支付原合同价款内安全文明施工措施费50万元。甲方视乙方在本工程整体施工中安全文明施工投入及执行情况,可额外再给予文明施工奖励15-20万元。第五条约定,本补充合同经双方签字盖章后生效。该补充合同签订后,十一冶公司组织施工。

2012年10月26日,监理单位南京德**有限公司(以下简称监理公司)向十**公司发出《监理工程师通知单》(安全文明类)。该通知单的内容为:“你项目部承接的徐州**限公司新建厂房工程,自2012年6月1日开工至今,一直没去当地建设行政部门办理《建筑工程安全监督备案手续》,为此监理工程师已多次口头通知,并反复在工地例会上强调,在安监手续未办理的情况下,不得进行危险性较大的钢结构吊装工程的施工,现特此书面通知你项目部接此单后,携带相关资料立即去当地安监部门办理安监手续,不得继续违规施工!”2012年10月30日,十**公司向监理公司回复:“……项目部接通知后,又于29日去办理,(之前已多次去申办,由于资金短缺,未办成)尽早将手续办好”。该通知下发后,十**公司仍继续施工。

2012年10月7日,十一冶公司向徐**公司申请付款200万元,付款申请单载明:我方完成的工程量(款)为200万元,按施工合同的规定,本期申请该工程款200万元。后徐**公司支付该款项。

2012年10月10日,十**公司向监**司发出工程款支付申请表,内容为:我方本期完成了2#厂房钢结构进场、吊装、安装工作,工程量(款)为460万元,申请付款460万元。2012年10月24日,监**司出具工程款支付证书,其内容为:根据施工合同的内容,经审核十**公司的付款申请和报表,并扣除有关款项,同意支付工程款460万元。2012年10月25日,徐**公司向十**公司致函,要求其办理460万元的款项支付事宜。同日,十**公司收到该函。后徐**公司向十**公司支付30万元现金。双方对另外430万元的付款方式产生分歧。2012年10月29日,十**公司向徐**公司发出工程联系单,主要内容为:贵司应付的工程款,支付方式为银行支票或汇票,这是对票据方式的约定;但合同的本意并未约定可以支付远期票据。当我方收到票据后,交付我行,票据记载的款项应及时划入我司账户。2012年11月9日,徐**公司回函,认为其付款符合合同约定。同日,十**公司签收徐**公司430万元承兑汇票,该汇票均为远期承兑汇票,部分承兑汇票的到期日为2013年4月25日。十**公司认可在2012年11月13日到15日期间将上述汇票交付他人并未直接到银行贴现。

2012年11月底,十一冶公司停止施工。

另查明:2011年2月9日,铜山县建设局就涉案工程颁发编号为2011010B的《建筑工程施工许可证》;2012年2月29日,该局在该施工许可证上同意延期。经原审法院调查,江苏省徐**发区建设局于2013年7月9日出具《证明》:“我局于2011年2月9日及2012年2月29日在编号为2011010B的《建筑工程施工许可证》上加盖的公章均系我局所加盖,且真实有效。目前我局所审批发放的建筑工程施工许可证仍在使用该章。”

2013年4月7日,徐**公司诉至原审法院,请求判令:1、依法解除双方于2010年12月2日签订的《2#联合厂房施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第二项,责令十一冶公司立即撤出工地;2、十一冶公司支付违约金990万元;3、诉讼费用由十一冶公司承担。

原审法院认为:双方签订的《2#联合厂房施工合同》及补充合同,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,应予认定有效。因十一冶公司同意解除2#联合厂房的《建设工程施工合同》、《补充合同》中关于2#联合厂房的施工工期调整的条款,故对徐**公司要求解除合同的主张,予以支持。徐**公司主张十一冶公司已经构成根本违约。原审法院认为,合同约定的竣工日期为2013年1月14日,但工程至今未竣工,对于十一冶公司的抗辩,评判如下:

关于徐**公司办理的施工许可证是否合法问题。江苏省徐**发区建设局于2013年7月9日出具的《证明》能够证明徐**公司办理的施工许可证及延期批准系相关行政机关作出,真实有效。徐**公司否认其合法性,但未提供相反证据证明。故对十一冶公司关于徐**公司办理的施工许可证不合法的抗辩,不予采纳。

关于徐**公司是否应在补充合同后两个月内给付十**公司安全文明施工措施费问题。首先,安全文明施工措施费是指工程施工期间为满足生产条件、文明施工、职工健康生活所发生的费用,包括基本费、现场考评费和奖励费。该费用为不可竞争费用,意义在于加强施工管理、维护人身和财产安全。《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》第十一条规定,发包人应在开工前预付安全文明施工措施费不少于基本费的60%。其次,补充合同约定“徐**公司视十**公司在补充合同生效后两个月内安全文明施工投入及执行情况,可提前适当支付原合同价款内安全文明施工措施费50万元”。双方虽然约定徐**公司提前支付安全文明措施费附有条件,但未明确约定安全文明施工投入及执行情况的具体标准。而施工一旦开始,部分安全文明施工措施费用就已经产生;十**公司在补充合同签订后组织了施工。因此,结合相关规定,徐**公司应在补充合同签订后两个月内预先给付该笔费用。目前,徐**公司仍未支付,存在违约。

关于徐**公司是否按照合同约定给付进度款问题。对200万元付款,十一冶公司抗辩按照合同约定(2300万元*10%),应付款数额为230万。对该笔付款,十一冶公司付款申请单明确载明:我方完成的工程量(款)为200万元,按施工合同的规定,本期申请该工程款200万元。该期付款,徐**公司是按照十一冶公司申请的工程量及工程款支付,故对十一冶公司的该抗辩,不予支持。对460万元付款,十一冶公司抗辩其中430万元的承兑汇票付款,不符合合同的本意。原审法院认为,虽然合同约定,付款方式为银行支票或汇票。但是双方对汇票是否包括远期汇票,存在争议。合同专用条款16条约定了工程款时间为“本工程付款基数为合同价,基础正负0.000完成付合同价的10%;主要钢结构进场吊装安装付合同价的20%……”,且建设工程款应及时支付,保障建设工程的顺利进行。结合合同的上下文及合同本义理解,应理解为到第二个付款节点,徐**公司应该足额支付该笔款项,而该远期承兑汇票需要过约半年才能支取或者贴现(承担利息损失、导致不能足额)方能提前支取。故徐**公司给付430万元的远期承兑汇票不符合合同约定的付款时间,存在违约。

综上,徐**公司未按时支付安全文明措施费及未按付款节点给付工程款存在违约;双方约定竣工日期为2013年1月14日,但十**公司至今未将涉案工程竣工,故其存在主要违约责任。根据双方的合同约定,“因承包人原因,不能按照合同规定工期完成的,每推延1天按照合同价的0.3%处罚”;“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任”;“工程进度款每延迟支付一天,发包人向承包人支付应付而未付的工程款的1‰的违约金”。鉴于十**公司仅施工了合同约定的少部分工程,大部分工程未完工,则双方解除合同后,徐**公司需要重新招投标及目前随着市场原材料、人工价格上涨导致施工成本增加,同时监理延期产生费用等损失亦实际存在。对徐**公司主张的违约金应从合同约定的竣工日期(2013年1月14日)次日开始,至徐**公司主张的日期(2013年3月4日),计49天,扣除430万元款项协商支付的时间18天(从2012年10月24日监理公司同意付款后的合理时间,酌定为2012年10月26日起到2012年11月13日十**公司将收到的承兑汇票使用),计算出罚金数额为213.9万元(2300万*0.3%*31天),再扣除徐**公司向十**公司应付430万元而迟延支付的违约金7.74万元(430万*1‰*18天),再酌定扣除徐**公司应预先支付50万元安全文明措施费的损失2万元,计算出十**公司应向徐**公司支付的违约金为204.16万元。对十**公司关于应予调低违约金的抗辩,不予支持。从建设工程合同的实践看,工程前期基础工程的利润较少,利润主要在于后期,故对徐**公司主张从停工时间开始计算违约金的主张,亦不予支持。

综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条,《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条,《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定,判决如下:一、解除徐**公司与十一冶公司于2010年12月2日签订的关于2#联合厂房的《建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第二项。二、十一冶公司于判决生效之日起十日内向徐**公司一次性支付违约金204.16万元。三、驳回徐**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81100元(徐**公司已预交),由徐**公司负担32440元,十一冶公司负担48660元(随案款一并给付徐**公司)。

上诉人诉称

宣判后,徐**公司及十一冶公司均不服判决,提起上诉。

徐**公司上诉称:1、一审法院以补充协议约定的竣工日期2013年1月14日作为工期延误的起算点错误,应从十一冶公司单方违约停工之日即2012年11月底开始计算。同时,十一冶公司至今仍未将诉争工程交付徐**公司,导致无法另行组织施工队伍进行施工,违约状态一直处于持续状态,一审法院认定十一冶公司工期违约的天数为49天,并以此作为计算违约金的基数,属认定事实错误。徐**公司依据双方合同约定,要求酌情支付690万元违约金有事实和法律依据。

二、一审法院认定徐**公司存在违约行为与客观事实不符。1、一审法院认定徐**公司未按时支付安全文明措施费曲解了双方合同约定。根据双方合同及补充协议约定,安全文明措施费是涵盖在合同固定总价款内,徐**公司无需在合同价款外另行支付。且补充协议约定提前支付的条件是“视十**公司的施工情况”,而根据十**公司提交的《周进度计划》,十**公司一直未按照计划进行施工,故徐**公司有理由暂不提前支付安全文明措施费。2、一审法院认定徐**公司支付430万元进度款存在违约违背客观事实。十**公司要求支付第二次进度款,徐**公司立即书面通知其办理领款手续,由于十**公司原因一直未及时办理领款手续。关于远期承兑汇票问题。十**公司也承认其收到汇票后及时支付给其债权人,也并未给十**公司造成任何损失,一审法院以徐**公司违约为由,判令承担7.74万元违约金无事实依据。综上,请求二审法院撤销原判,依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人十一冶公司辩称:一、一审法院关于工期延误的天数认定合理,符合合同约定及法律规定。二、一审法院认定徐**公司未按合同该约定支付安全文明措施费正确。徐**公司主张安全文明措施费在固定总价工程款中无合同依据。由于其未按期支付安全文明措施费,也导致未办理建筑工程安全监督备案手续,被监理公司要求停止施工。三、一审法院认定徐**公司支付430万元进度款违约也有合同依据,由于徐**公司拖延至2012年11月9日才支付工程进度款660万元,且其中的430万元为银行远期承兑汇票,到期日为2013年4月25日,故工期应自该日起顺延200天。因徐**公司未按约支付进度款,又因监理公司通知十一冶公司不得违规无证施工,导致十一冶公司无法继续施工,故造成停工系徐**公司自身违约行为所致。综上,请求驳回徐**公司的上诉请求。

十**公司上诉称:一、一审法院依据徐州**业开发区建设局出具的《证明》认定编号为2011010B的建设工程施工许可证有效错误。开发区建设局无权颁发施工可证,其也未获得徐州市铜山区住房和城乡建设局(简称铜山区建设局、其前身为铜山县建设局)的授权,开发区建设局冒用“铜山县建设局”的名义出具施工许可证违法且虚假。一审法院未依据十**公司的申请前往铜山区建设局调查,而是前往无权出具施工许可证的开发区建设局进行调查,并采信该局出具的证明系程序违法。一审法院也未查明徐**公司申请施工许可证的原始申请材料、行政审批过程、颁证情况、续期情况等材料,十**公司认为施工许可证存在违法情形而停工,有充分理由,不构成违约。二、一审法院按照合同约定的每日0.3%的标准计算违约金,远远超过银行同期贷款利率四倍,应予调整。

被上**力公司辩称:一、徐**公司完全是按照当地行政职能部门规定的程序办理的建设工程施工许可证,该证合法有效。十一冶公司如果认为建设工程施工许可证不合法,应针对该具体行政行为通过行政诉讼的方式予以解决。二、合同对违约金的计算标准明确约定为每日0.3%。十一冶公司施工过程中,工期严重滞后,2012年11月底即停止施工,至今仍处于停工状态,给徐**公司造成巨大损失,一审法院按合同约定确定十一冶公司赔偿违约金204.16万元,不是过高,反而过低。综上,请求驳回十一冶公司的上诉请求。

本院查明

经审理查明,原审判决查明事实清楚,本院予以确认。

本案二审期间,徐**公司向本院出具书面说明,表示:为便于案件审理,将未完工程尽快移交并进行下一步建设,不使徐**公司损失进一步扩大,二审法院若能考虑到徐**公司的实际损失,满足下列请求,徐**公司承诺不再向十**公司主张2013年3月4日之后的违约金。1、请求二审法院对一审判决的违约金予以维持或作适当微调。2、请求二审法院依法判令十**公司在判决生效后2个月内撤出并移交施工场地。3、若十**公司就本案二审判决继续申诉,并以各种理由推翻二审判决或影响申诉判决,则徐**公司的上述承诺无效。徐**公司仍坚持向十**公司主张2013年3月4日之后的违约损失。

本院认为

经双方当事人确认,本案二审争议焦点为:十一冶公司是否应当承担工期延误的违约责任?如应承担,违约金数额应如何确定。

依据双方于2012年5月31日签订的《补充合同》约定,十一冶公司施工的2#厂房应于2013年1月14日竣工,但十一冶公司于2012年11月底即停止施工,也未能按合同约定日期完成工程,工期延误既成事实。就工期延误问题,十一冶公司辩解:1、徐**公司未合法取得建筑工程施工许可证。2、监理单位要求十一冶公司立即办理安全监督备案手续,不得继续违规施工,而安监手续未办理的原因是徐**公司未按合同约定及国家规定支付安全文明施工措施费。3、徐**公司未按合同约定给付工程进度款。

对此,本院认为:关于施工许可证的问题。经原审法院调查,徐州高新技术产业开发区建设局已就徐**公司办理的2011010B的建设工程施工许可证的相关情况予以说明,确认了许可证有效性。十**公司主张该许可证违法虚假,并无充分证据予以证明,其若认为行政部门颁发施工许可证这一具体行政行为违法,可提起行政诉讼予以解决,但在施工许可证被依法撤销之前,仍具有法律效力。且在十**公司施工期间,也并无相关行政部门以涉案工程未办理建设工程施工许可证或办理的施工许可证违法为由,责令十**公司停止施工。故十**公司仅以怀疑施工许可证违法为由停止施工,其停工理由不能成立。其在本案二审审理期间再次申请本院对建设工程施工许可证进行调查,本院不予支持。

关于安全监督备案手续办理问题。监理公司2012年10月26日向十**公司发出监理工程师通知单,要求十**公司立即去当地安监部门办理安监手续,不得继续违规施工。十**公司2012年10月30日亦回函表示:之前已多次申办,由于资金短缺,未办成。项目部接通知后,又于29日去办理,尽早将手续办好。故从双方来往函件可以看出安监手续未办理的原因系十**公司资金短缺所致,而徐**公司是否支付安全文明施工措施费与安监手续办理并无对应关系。故而十**公司关于按监理公司要求予以停工的理由不能成立。

关于工程进度款的支付问题。依据合同约定:徐**公司至基础正负0.000完成付合同价的10%;主要钢结构进场吊装安装付合同价的20%。而就付款方式合同虽约定为银行支票或汇票,但对于是否为即期或远期汇票未作明确约定,原审法院从工程进度款性质及作用角度,认为工程进度款应及时支付,保证工程顺利,故而解释银行承兑汇票应为即期汇票正确。徐**公司虽然支付的是430万元远期承兑汇票,但十一冶公司于2012年11月9日收取汇票后,于2012年11月13日至15日期间已将上述汇票交付他人,并未迟至承兑汇票的到期日2013年4月25日才去银行兑付款项。关于安全文明施工措施费问题,双方在《补充合同》中约定徐**公司可视安全文明施工投入及执行情况,可提前支付安全文明施工措施费50万元,但双方就执行标准未明确约定,致产生争议后,无法准确判定双方责任,原审法院从施工开始后,文明施工措施费即需发生的角度,认为徐**公司应给付该费用,也无不当。综上,由于双方合同约定不明,致履约时对合同条款理解不一,而徐**公司给付远期承兑汇票以及未支付50万元安全文明施工措施费仅属一般违约行为,十一冶公司以此为由停止施工并主张工期顺延不能成立。

综上,十一冶公司未按合同约定工期完成竣工,并于2012年11月底停止施工,已构成根本违约,应承担工期延误的违约责任,其主张因徐**公司违约而予停工的辩解理由,不能成立。

关于工期延误违约金的数额问题。合同约定:因承包人原因,不能按照合同规定的工期完成的,每推延一天按照合同价的0.3%处罚。关于违约金的起算时间问题。徐**公司主张从停工之日计算违约金。对此,本院认为,从徐**公司的诉讼主张及其合同依据来看,本案处理的是十**公司未按合同约定工期竣工的违约责任问题,而非十**公司擅自停工造成的损失问题。工期延误的违约责任应从合同约定的竣工之日(2013年1月14日)的次日起计算。故对徐**公司主张的应从停工之日计算违约金的上诉意见,不予支持。从监理公司2012年10月24日出具的工程款支付证书看,监理公司依据十**公司的施工进度,并结合施工合同约定,发函要求徐**公司给付进度款460万元。徐**公司迟至2012年11月9日给付十**公司430万元承兑汇票。由于徐**公司迟延给付进度款,原审法院依据合同约定酌定顺延18天工期亦无不当。十**公司工期延误损失的计算天数为31天。关于违约金的计算标准问题。双方已在合同中就工期延误的违约金计算标准明确为合同价的每日0.3%,十**公司虽主张此约定标准过高,申请予以调整,但由于十**公司仅施工部分工程,现双方又均同意解除施工合同,而十**公司的工期延误行为确实给徐**公司造成厂房无法使用的损失、延迟搬迁损失、重新招投标、施工成本监理费用增加等损失,上述损失客观存在,十**公司应予赔偿。且在本案二审中,徐**公司也亦明确2013年3月4日之后的违约金不再主张,故原审判决十**公司承担工期延误违约金的数额为2300万元×0.3%×31天u003d213.9万元也无不当。由于徐**公司迟延给付工程进度款,依照双方合同约定应承担违约金7.74万元,此外徐**公司亦未支付50万元安全文明施工措施费,原审法院酌定其就此赔偿十**公司2万元,并无不当。综上,两者相抵后,十**公司最终应向徐**公司支付违约金204.16万元。

此外,徐**公司一审诉讼请求中还包括要求判令十一冶公司立即撤出工地,而原审法院对此未作判决。由于双方均同意解除合同,不再继续履行,双方虽就已完工程造价及工程质量产生争议,但对此可通过对施工现场公证保全的方式予以解决,不影响施工现场的交接,而若双方对施工场地一直不予交接,则后续施工无法进行,损失持续扩大,故对徐**公司要求十一冶公司撤出2#联合厂房工地的请求,本院予以支持。

综上,原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,但未予判决十一冶公司撤诉工地不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院(2013)徐*初字第0046号民事判决第一项、第二项;

二、撤销江苏省**民法院(2013)徐*初字第0046号民事判决第三项。

三、十一冶建设**任公司于本判决生效后十五日内撤出2#联合厂房工地。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81100元,由徐州压**司公司负担32440元,十一冶建设**任公司负担48660元。二审案件受理费126767元,由徐州**限公司负担45667元,十一冶建设**任公司负担81100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日

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