曹**与汤**建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人曹**因与被申请人汤**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（以下简称徐州中院）（2013）徐*终字第0954号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

曹**申请再审称：（一）曹**与汤**之间没有书面合同。在工程项目经理到庭陈述该工程同曹**没有关系的情况下，仅凭证人的矛盾陈述及曹**因客观原因无法到场的勘验，就认定了双方之间存在建设合同关系，明显事实不清。此外，就本案涉及工程没有曹**获取工程款的财务凭证；汤**陈述工程为包清工，而实际勘验中又包括工程材料费用；还有并非曹**本人签署的签证；没有向曹**寄发的主张权利的信件等等，均可以显现本案事实错误的情形。（二）本案涉及的5号斗轮机工程的工程承发包单位均被列为当事人后又撤回，而实际上应属本案的当事人或利害关系人，一审法院在判决书中没有列其为当事人，程序上、事实上均违法。在鉴定、勘验过程中，现场勘验时间被通知为选择鉴定机构时间，也反映程序上的错误。（三）汤**在法定诉讼时效内没有向曹**或其代理人提出主张权利或提起诉讼，应当丧失胜诉权。而一、二审法院以汤**在诉讼时效期限外，向案外人提出主张或代为转交信件的方式来认定诉讼时效中断，没有法律依据。因此，一、二审判决错误，故申请对本案进行再审。

再审被申请人辩称

汤**提交意见称：（一）曹**再审申请书中的陈述不是事实。法院是依据曹**委托的施工人员的陈述及与本案施工合同工程相关的书证及有关勘验、调查，形成了证据链来证实本案曹**与汤**间存在建设工程施工关系的事实。工程包清工是事实，但部分工程是包工包料，经现场勘验及调查，足以证实并非曹**所称的事实。（二）5号斗轮机工程的工程承包方表明的事实，汤**是本案施工合同的实际施工人，法院认定的事实及审理程序符合法律规定，鉴定、勘查及选定鉴定机构也符合法律规定。（三）在适用法律上，一、二审适用法律正确，并没有超过曹**所说的诉讼时效、丧失胜诉权。汤**多次向曹**的施工人员及工地的负责人催要工程款，且该负责人也出庭陈述有关事实。因此，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回曹**的再审请求。

本院查明

本院审查查明：2011年1月5日，汤**以“2004年邳州港务局扩建邳州港，曹**以徐州**有限公司（以下简称金**司）名义承包该工程。曹**将5号斗轮机、扩建的附属工程及零散工程发包给其施工，其从2004年11月开始施工，至2005年8月工程验收，工程款合计414912元。汤**承包方式主要是包清工，先行垫付农民工的工资。曹**承诺工程结束后立即付清所有工程款，但经多次索要拒绝结算”为由，向邳**民法院（以下简称邳**院）提起诉讼，请求判令：1、金**司、曹**支付工程款414912元、利息169906.68元（计算至2010年5月31日）；2、赔偿损失2万元；3、诉讼费用由金**司、曹**承担。在诉讼过程中，一审法院根据汤**的申请，于2011年3月23日追加江苏徐州**港有限公司（以下简称邳州港）为本案被告参加诉讼。

一审期间，汤**提交如下证据：1、有曹**（魏**）签名的工程量签证单3页、汤**自行编制的工程结算书（该部分价值64522.1元）、曹**书写的“待曹**回来后对账”的字条。2、段*编制的邳州港5号斗轮机延长段工程结算书（价值378126.84元）、段*签名的工程量签证单及证明7页、汤**自行编制的工程量结算书（该部分价值170006.76元）、段*写给曹**的便条（落款时间2009年11月26日，内容为：汤**在邳州工程款已多次找我，我已认真核对无误，请抓紧给予结账，不要让他再打扰我和家庭）。3、魏*签名的工程量签证单5页、汤**编制的工程量结算书（价值89131.29元）、魏*写给曹**的便条2张（2005年2月25日便条内容为：汤**施工的坑道工程量已计算结束＜见附页，共5页＞，请曹经理核实；2009年2月23日便条内容同段*便条内容）。4、戴*签名的工程量签证单10页、汤**编制的工程量结算书（价值为91252.38元）、戴*2009年12月17日写给曹**的便条，内容同段*、魏*便条。汤**以上述证据欲证明涉案工程实际承包人是曹**，段*、魏*、戴*是曹**聘请的施工负责人和技术员；同时证明自己施工的工程量；便条可以证明其一直索要工程款，未超过诉讼时效。曹**质证认为，结算书与其无关，段*、魏*、戴*既不是金**司的员工，也不是曹**聘请的人员，签证单没有证明力；“待曹**回来后对账”是双方就东海污水处理厂工程发生的，与本案无关。写给曹**的便条不应在汤**处，证人应出庭作证，汤**向案外人主张权利，不能达到中断时效的目的。

曹**为支持其抗辩主张，向一审法院提交施工合同一份，证明东海污水处理厂工程是其发包给汤**施工。汤**对合同的真实性无异议，但认为字条是因邳州港工程而出具的。汤**找曹**结算却避而不见，只好多次找曹**聘请的段*、魏*、戴*三人。便条是三人写给曹**催促其尽快与汤**结算，让汤**带给曹**的，但曹**拒收。

一审期间，金**司提交邳州港与金**司于2004年11月19日签订的“建设工程施工合同”，工程名称：邳州港5号斗轮机基础工程；工程内容：5号斗轮机基础工程及附属。约定承包范围：土建；开工日期：2004年11月24日；竣工日期：2005年2月2日（不包括附属工程）；价款及结算方式：合同固定价501000元；项目经理：刘*。将邳州港5号斗轮机基础及附属工程发包给金**司。对上述合同的真实性，汤**、曹**、邳州港及金**司均无异议。关于该合同的履行情况，金**司在答辩及庭审时否认该工程与汤**、曹**有关，认可实际施工人为金**司的刘*、吴*。金**司在一审期间提供证人刘*、吴*出庭作证，刘*证实其以金**司名义与邳州港签订5号斗轮机基础工程合同，后直接交给吴*施工；吴*具体施工5号斗轮机的基础工程，附属工程是谁施工的不清楚。吴*证实其实际施工中标范围内的斗轮机基础工程、机械设备接转站，工期不到60天，领取工程款的数额记不清楚了。金**司为证明其答辩主张，向一审法院提交邳州港支付工程款的票据，显示邳州港最晚在2005年12月仍在支付工程款，总计支付83万元。

一审法院根据汤**的申请，准许段*、魏*、戴*出庭作证。段*证实：自己是曹**的同学，曹**委托其负责邳州港5号轮机、7号及码头上相关工程的事情。汤**承包了曹**的5号斗轮机附属工程，包工包料，具体施工了地道的加固、管道的改造、机房拆迁、7号斗轮机的清理、砌石等。证人按照实际情况作了结算书，邳州港的审计是依据其结算书做的决算，审计报告里有证人的原文。给曹**的信、工程量证明和签证均是证人本人写的。魏*是工程和技术总负责人，戴*是工程技术人员，均是曹**聘请的人员；魏*证实：自己与曹**是上下级关系，为曹**做技术员已5年。3张曹**签名的签证单是证人亲自书写的，因5号斗轮机附属工程的坑道工程做完后急需上报给监理批复，经电话请示曹**同意后，证人代曹*签名，工程均是汤**施工的；戴*证实：自己是金**司的员工，与曹**系同事关系。三证人对汤**提交的工程量签证单、工程结算书及证人各自写给曹**便条的真实性予以确认。曹**否认聘用三证人，认为证人陈述的承包方式矛盾，证言不能采信。依照合同约定，5号斗轮机工程总造价仅50.1万元，不可能存在汤**主张的附属工程和杂活，不能证明汤**进行了施工。

根据汤**的申请，一审法院委托徐州市**询有限公司对汤**施工的邳州港扩建工程进行了造价鉴定。该公司以汤**举证的工程量签证为基准于2011年9月29日出具工程造价司法鉴定报告，结论为343878.66元。鉴定报告注明：除曹**签证部分为包工包料，其余均为包清工。

2012年4月25日，汤**申请撤回对金**司、邳州港的起诉。

邳**院认为：在邳州港与金**司签订的“建设工程施工合同”中，“工程内容”项下注明5号斗轮机基础及附属，但结合“工程名称”、“开、竣工日期”等项下的约定及金**司认可的两位实际施工人刘*、吴*的证词分析，该合同固定价结算的施工范围仅限于5号斗轮机的基础工程。事实上，邳州港共向金**司或其认可的实际施工人支付工程款达83万之多。显然多支付的30余万与附属工程有关，且吴*证明其施工期间不到60天（与合同约定吻合），然而在施工结束十个月后，邳州港仍在支付合同价款以外的工程款。这一事实与汤**主张施工5号斗轮机附属工程直到2005年8月结束相符。再从双方提交的证据分析，汤**的证据均为书面证据，涉及邳州港5号斗轮机附属工程的记录多达近百页，且记录具有连续性。其中，曹**、段*、魏*、戴*签证部分，内容更详细到一砖一瓦，每个工时。证人段*、魏*、戴*均与汤**无利害关系，却自述与曹**是同学、同事、上下级关系，各自证词有关工程施工的内容都能与汤**提交的书证对应，且证人证言之间也能相互印证。因此，上述书证及证人证言具备真实性、关联性，应予以采信。而曹**除答辩和质证意见外，仅提供一份有关东**处理厂施工合同，证明目的也只针对汤**众多书证中的一张“待某某回来对账”的小字条，汤**拥有绝对的证据优势。综上，能够认定汤**主张从曹**处承接了5号斗轮机附属工程并进行施工的事实成立。

关于汤**施工的工程量问题。段*、魏*、戴*作为曹**的施工负责人或技术员，其签证应当作为计算依据。虽然有曹**签名的三张签证为魏*代签，但该签证内容为魏*亲笔书写，魏*对于代签的原因也做了合理的解释，且经鉴定机构的现场勘验，故该部分工程量应予以认定。汤**依据签证编制的结算书是其单方行为，段*证明其编制的结算书仅作为发包方审计工程量的依据，故均不能采信。徐州市**询有限公司做出的司法鉴定报告，可以作为定案依据。汤**是否迟延缴纳鉴定费，不影响鉴定报告的客观公正性。汤**主张为部分包工包料，并非全部包清工；鉴定报告也说明除曹**签证部分，其余均为包清工。故对曹**关于鉴定报告的质证意见，法院不予采信。

关于诉讼时效问题。汤*平书证中的便条及证人证言，均能证明汤*平最晚在2009年底仍在索要工程款，故汤*平的起诉不超过诉讼时效。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，邳**院判决：曹**于判决生效后十日内给付汤**工程款343878.66元及利息（按照中**银行公布的同期同类贷款利率，自2005年10月1日计算至判决生效止）。案件受理费9848元，鉴定费7600元，合计17448元，由汤**负担3448元，曹**负担14000元。

曹**不服邳**院一审判决，向徐**院提起上诉。徐**院二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6450元，由曹**负担。

本院认为

本院认为：本案“5号斗轮机基础工程及附属”工程的业主是邳州港。邳州港与金**司签订了“建设工程施工合同”，约定由邳州港将“5号斗轮机基础工程及附属”工程发包给了金**司。该工程施工合同履行中，金**司认为是由其公司的刘*、吴*具体施工。刘*、吴*出庭作证，刘*证实其以金**司名义与邳州港签订“5号斗轮机基础工程及附属”工程合同后，直接交给吴*施工。吴*证实其具体施工了“5号斗轮机基础工程”，对“附属”工程是谁施工的不清楚。本案中，曹**与汤**之间没有书面合同。汤**对曹**提起诉讼，依据的是与曹**直接有关的曹**书写的字条“待曹**回来后对账”和魏*代曹*签名的工程量签证单；段*编制的5号斗轮机延长段工程结算书、工程量签证单及证明；段*、魏*、戴*三张诉讼前的便条，及该三人的证言等证据。上述证据，足以证明汤**是从曹**处承接了“5号斗轮机基础工程及附属”工程并实际进行了施工的事实。可以认定曹**与汤**之间是口头工程转包关系。该工程完工后，曹**应当向汤**支付工程款。具体工程款的数额，应以徐州市**询有限公司出具的鉴定报告为依据。曹**申请再审认为“双方之间没有书面合同”。本案曹**与汤**之间确实没有签订过书面合同，但不能否认双方之间的实际转包关系。至于，曹**认为的“就本案涉及工程没有曹**获取工程款的财务凭证”问题。对此，应由曹**向有关相对方自行主张。曹**还认为一审中“5号斗轮机工程的工程承发包单位均被列为当事人后又撤回，而实际上应属本案的当事人或利害关系人，一审法院在判决书中没有列其为当事人，……。在鉴定、勘验过程中，现场勘验时间被通知为选择鉴定机构时间，也反映程序上的错误”的理由，因法院审理案件是依据当事人诉状及审理中的申请来确认主体及主体的增减。在司法鉴定、勘验过程中，当事人均应该按法院通知的时间准时到达现场，无论该通知的内容是选择鉴定机构、还是现场勘验，均不能以其他理由为托词而拒不到场。一审在程序上并无不当之处，本院对曹**的该申请理由不予采信。本案工程完工后，汤**一直在积极主张工程款，从其代为转交的信件，可以认定诉讼时效发生中断。故对曹**认为本案已过诉讼时效，汤**“应当丧失胜诉权”的再审理由，本院亦不予采信。因此，一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，应予维持。

综上，曹**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回曹**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月十五日