灌南县第二建筑安装工程公司无锡分公司、连云港**有限公司与伟泰科**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人灌南县第二建筑安装工程公司无锡分公司（以下简称灌**公司）因与被上诉人伟泰科**限公司（以下简称伟**司）、原审原告、反诉被告连云港**有限公司（以下简称南方公司）、原审第三人阜宁澳**任公司（以下简称澳洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）锡民初字第0024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人灌**公司的委托代理人张**，被上诉人伟**司的委托代理人金**、王**，原审原告、反诉被告南方公司的委托代理人卢**，原审第三人澳洋公司的委托代理人冯*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，灌南县第二建筑安装工程公司系一家注册资本20053470元的集体企业，经营范围为房屋建筑工程施工总承包（二级），房地产开发，房屋租赁，建材销售等。2008年1月6日，灌南县第二建筑安装工程公司转制后工商变更登记为南**司。灌**公司系原灌南县第二建筑安装工程公司下属分支机构，因未按时参加2007年度企业年检，也未办理变更或注销手续，2009年7月1日被无锡工**崇安分局依法吊销企业营业执照，目前尚未注销。

2006年12月20日，澳**司与伟**司签订《合同协议书》，澳**司将其污水处理厂的设计、设备供应、安装及调试总承包项目发包给伟**司，合同价22000000元。其中土建工程部分10838500元，技术设备部分8050400元，设计和安装调试部分3111100元。此前，澳**司已与上海恒**限公司（以下简称恒**公司）签订《建设工程委托监理合同》，合同期限自2006年9月16日至2007年7月30日。

2007年3月30日，伟**司与无锡市河**程有限公司（以下简称河**司）签订《阜宁澳洋科技40000吨／日粘胶废水配套土建工程施工合同》，伟**司将无锡市**有限公司设计的阜宁澳洋科技40000吨／日粘胶废水处理工程的一期图纸涉及的配套的土建工程项目分包给河**司，合同价10800000元（外排泵房、外排池工程另行签订协议）。同年4月3日，河**司又与灌**公司签订《建设工程施工合同》，将工程转包给灌**公司，合同价10400000元（外排泵房、外排池工程另行签订协议）。

2007年8月13日，伟**司与灌**公司签订《阜宁澳洋科技20000吨／日粘胶废水配套土建工程协议》（以下简称《清退协议》），载明：鉴于灌**公司为伟**司所施工的阜宁澳洋科技20000吨／日粘胶废水配套土建工程项目，因灌**公司施工进度明显滞后，有多个分项工程未能按照进度计划施工，该污水处理工程已不能在其承诺的2007年8月11日前如期交付，现澳洋公司要求对灌**公司予以清退。关于清退事项，双方在协议中约定：1、灌**公司全面配合澳洋公司的清退工作，现场工作量清点及交接手续必须在2007年8月17日完成；2、灌**公司未完施工范围内的工程量必须在2007年8月25日完成，具体工作范围见附件；3、灌**公司施工完毕后提交伟**司详细的工程量决算报表，工程总额以灌**公司实际施工量按《江苏省建筑与装饰工程计价表2004定额》及依据盐城市场信息价进行决算，决算由伟**司聘请专业的工程造价事务所进行审定，最后在经伟**司委托的审计事务所审定审计价上下浮7.5%后作为工程最终决算价；4、伟**司承诺在灌**公司工程完工并经验收合格及收到灌**公司的工程决算的一个月内完成工程的审计工作；5、若决算价超过审计价的5%以上的，审计费由灌**公司承担；若决算价未超过审计价的5%，则审计费由伟**司承担；6、灌**公司若未能按约完成工期，则按5000元／日进行处罚，自第5日起按10000元／日处罚。关于付款方式，双方约定：1、土建工程完工经验收合格再经审计确认最终工程造价并收到全额发票的7日之内，伟**司支付到总工程款的60%；2、工程验收合格后1年内伟**司付至总造价的80%；3、工程验收合格后2年内将余款全部付清；4、灌**公司申请提前付款时必须详细列明申请款项用途、收款人名称、付款金额等。双方还约定：原伟**司委托河**司支付给灌**公司的工程款，视同伟**司支付给灌**公司的工程款，即伟**司截止2007年8月13日共支付灌**公司工程款6433195.68元（该条款以下简称委托支付条款）。

2007年8月31日，澳**司、伟**司与兴**司签订《阜宁澳洋科技污水处理余留工程施工合同》，将伟**司未完工工程交由兴**司组织施工，约定：承包范围包括2007年8月19日节点交接清单中未完成部分的土建工程及余留工程土建预算清单中其它工程；2007年9月20日完成生化外围土建工程，逾期则伟**司与兴**司均需承担10000元／日的罚款；合同价7500000元。同年11月，澳**司在未进行工程竣工验收的情况下已将涉案工程正式投入生产使用。

2008年4月8日，灌**公司向原审法院提起诉讼，要求伟**司支付工程欠款16125661元及利息，赔偿经济损失422700元。原审法院于2011年2月14日作出（2008）锡民初字第0029号民事判决，灌**公司、伟**司均不服，提起上诉。江苏**民法院于2011年8月17日作出（2011）苏*终字第0078号民事裁定，将本案发回重审。重审中，灌**公司的诉讼请求为要求伟**司支付工程欠款8237486.02元及利息1935428.34元，赔偿经济损失422700元。伟**司反诉要求灌**公司赔偿损失3530800元并承担税金451804.04元，南**司承担连带赔偿责任。

原审中，灌**公司与伟**司确认自2007年8月14日至11月17日，伟**司共支付灌**公司工程款1635477.30元。

2008年10月14日，原审法院根据灌**公司的申请委托江苏方**所有限公司（以下简称方正所）对涉案工程造价进行司法鉴定，方正所于2011年1月14日出具方正司鉴（2011）001号工程造价鉴定报告书（以下简称鉴定报告一），鉴定意见为：1、按图纸及有完整手续鉴证部分为13308779元；2、有监理签证但无伟泰签证部分为2641401元；3、仅根据施工单位提供的相应发票说明部分砼按集中搅拌调整部分为1239元；4、按法院要求进行估算部分（井点降水、止水螺栓及套管）为461620元，上述四项合计16413039元。对该鉴定意见，灌**公司与伟**司均提出了异议。

原审另查明：一、关于鉴定价。重审中，灌**公司对鉴定报告一无异议。伟**司对鉴定报告一中三项造价--按监理签证（无伟泰签证）2641401元、仅根据施工单位提供的相关发票1239元、估算金额461620元，合计3104260元--所依据的签证单中施工内容的真实性提出异议。经法院释*，伟**司与灌**公司一致同意就编号为12-12、12-13、12-16的三份签证单所涉施工内容进行抽检，并按实际施工内容的有无对鉴定报告一中有争议的三项造价金额进行调整。上述签证单中的施工内容如下：12-12号，为浇筑2号调节池及吹脱反应池，采用建筑垃圾铺设了厚700毫米的道路；12-13号，生化沉淀池至工地项目部间，硬化了搅拌站场地，并铺设了厚600毫米的两条道路，建筑垃圾填筑；12-16号，生化沉淀池基础底板厚度浇筑时增加170毫米。

2012年7月31日，南京东南建设工程安全鉴定有**（以下简称东南鉴定公司）出具第SF201207055号鉴定报告（以下简称鉴定报告二），检查结果为：12-12号，就伟**司指定的开挖点处未见建筑垃圾，灌**公司指定的开挖点处有600毫米厚建筑垃圾；12-13号，就伟**司指定的开挖点处有混凝土层、灰土层和淤泥，未见建筑垃圾，灌**公司指定的开挖点处有碎石层，下有淤泥，未见建筑垃圾和灰土层；12-16号，无法对生化沉淀池基础底板进行取样检查，采用将基础底板四周开挖、检查底板边缘厚度的方法，灌**公司对该方法不予认可而未指定开挖点，由伟**司指定2处开挖点，发现混凝土底板边缘厚度分别为560毫米、620毫米，均未加厚170毫米。鉴定意见为：12-12号，有1处位置不符合签证内容，有1处位置的建筑垃圾厚度小于签证内容；12-13号，不符合签证内容；12-16号，不符合签证内容。

各方当事人对鉴定报告二载明的检查结果无异议。对于鉴定意见，灌**公司、南**司不予认可，认为：12-12号，系铺设的临时道路，现已灭失且大部分平整为场地，既然检查有建筑垃圾道路，应确认该签证内容的真实性；12-13号，系铺设的临时道路，现已灭失，但存在的混凝土、碎石、灰土、淤泥反映了路基的痕迹，可以确认签证内容的真实性；12-16号，施工中，生化沉淀池底部出现锅底状空腔，系用液态混凝土填实，上述加厚部分主要集中在池底，边缘最薄，故签证单**平均增加170毫米，仅测量边缘不能反映客观事实。伟**司、澳**司对鉴定意见均无异议。

针对灌**公司的异议，东南鉴定公司派鉴定人出庭接受当事人询问，后又进行书面答复，其意见为：1、现场抽样检查的具体做法符合签证单要求，才能称“有”，现场检查中发现涉及到三份签证单的工作内容虽有施工的痕迹，但做法不符合签证单的要求，不能给出“有施工”的鉴定结论；2、12-16号签证单中注明基础垫层是整体下沉200毫米，未注明呈锅底下沉即底板中心位置比边缘位置厚，因此在边缘开挖检查能达到鉴定目的；3、根据设计图纸，12-16号签证单中生化沉淀池的底板边缘设计厚度为600毫米，现场抽查两处点的厚度分别为560毫米、620毫米。灌**公司对答复意见1无异议，对答复意见2、3不予认可。

被上诉人辩称

伟**司还对鉴定报告一中关于钢筋的信息价取费期间提出异议，认为应按照2007年4月至9月取费。原审法院于2013年2月21日向方正所鉴定人调查，其陈述：钢筋的价格是取2007年5月至10月的平均价，因为灌**公司做钢筋一直做到10月，所以虽然10月是兴**司进场施工，但是钢筋仍应算给灌**公司；价格与取费期间均得到当事人的认可。经质证，伟**司仍坚持其异议，灌**公司未提出异议。

二、关于澳**司的代付款。2008年9月16日，澳**司与伟**司签订《协议书》，确认伟**司承建澳**司污水工程的土建部分（由**公司承建的土建部分除外）的工程审定价为10976100元，让利7.5%后工程总价为10152900元。上述工程总价内需扣除澳**司代付的款项1852900元（其中混凝土795200元、钢筋等杂费311700元、钢模板租赁费746000元）；工程土建部分的价款由伟**司与灌**公司自行解决。至该协议签订日，澳**司已支付伟**司土建工程价款9532900元。灌**公司对澳**司代付的混凝土款、钢筋等杂费及钢管、扣件（即钢模板）租赁费提出异议，关于该三笔款项，查明如下：

（一）混凝土款

截至2007年8月13日，河**司共收到伟**司支付的涉案工程款6223195.68元，河**司共向灌**公司支付5433195.68元，尚有790000元未支付。澳**司于2007年6月27日支付混凝土公司混凝土款1000000元，就涉案工程其支付了795200元混凝土款。河**司在原审法院向其调查时陈述：因为有一部分工地材料记在其公司账上，由其公司支付材料款，故其不可能将收到伟**司支付的工程款全部支付灌**公司。

伟**司认为，《清退协议》明确其已支付灌**公司6433195.68元，该款中不包含混凝土款；委托支付条款应理解为其已支付河**司的款项即视为支付灌**公司。灌**公司认为，签订《清退协议》时，其实际收到河**司5433195.68元，因伟**司要求其承担1000000元混凝土预付款，故注明伟**司支付了6433195.68元；其对实际发生混凝土款的金额795200元无异议，但认为其已承担了1000000元预付款，不应再承担该795200元，至于多承担的204800元，其保留向混凝土公司追偿的权利；委托支付条款应理解为河**司已向其支付的款项视为伟**司支付其的工程款。

（二）钢筋等杂费

钢筋系澳**司在灌**公司退场后向**公司购买，用于涉案工程的后续施工，相应的钢筋领用单由周*签字，共发生311700元。灌**公司对该款项的发生无异议，但认为相应的钢筋系在其退场之后由兴港公司使用并结算；相应的钢筋领用单虽然由其公司原委托的现场负责人周*签字确认，但是其公司在退场后已解除与周*的委托关系；方正所未将澳**司代付部分的钢筋计入工程造价，故其无需支付相应的钢筋等杂费。

本案在原二审法院江苏**民法院审理期间，方正所的鉴定人到庭陈述：本工程系未完工工程，鉴定价是按照单体工程计算，即使未完工，钢筋量亦按照工程全部完工计算；关于钢管、扣件的租赁费用，对灌**公司施工的部分进行了计算。

（三）钢管、扣件租赁费

伟**司为证明灌**公司应承担的该项费用，提供了如下证据：

证据1，2007年5月1日，江阴市**出租站（以下简称金湾出租站）与河**司签订的租赁合同。合同对钢管、扣件的租用数量、租金、租期以及租赁物的赔偿进行了约定。

证据2，2007年8月18日由金**租站、灌**公司与澳**司共同签订的《钢管扣件租赁合同补充协议》，载明：截至2007年8月13日，灌**公司应承担钢管、扣件租金156880元，已支付50000元，还应支付106880元；以后的租金也请灌**公司按合同每月支付；灌**公司代替河**司继续履行与金**租站的租赁合同，澳**司对合同的履行提供担保。

证据3，2007年8月18日由灌**公司、兴**公司、伟**司、澳**司与监理单位共同签订的《澳洋**处理厂剩余工作量交接相关事宜会议纪要》，载明：关于脚手架损耗摊销方式，兴**公司按定额计算出钢管、扣件的理论用量，钢管损耗率1%，扣件损耗率3%，由兴**公司负责承担损耗；其他损耗由灌**公司负责承担；钢管、扣件由灌**公司负责归拢及返还；运费由澳**司承担70000元；其余费用由灌**公司承担。

证据4，2007年11月23日的《关于污水处理工程建筑脚手用钢管扣件运输价格计资金结算说明》，载明：钢管、扣件运输总吨位772.28吨，运费为200元／吨，总费用154456元，依据协议分单位结算，周*代表灌**公司签字。

证据5，钢模板租用归还明细及金湾出租站制作的《租用钢管扣件结算明细表》一套（复印件），包括：（1）2007年8月13日以前的租金结算单，租金156880元；（2）同年8月13日至10月5日的租金计算单，租金239324元；（3）灌**公司出具的授权委托书，委托周*负责租赁物的归还，未注明日期；（4）10月6日至11月20日的钢管、扣件归还明细，注明归还钢管212171.8米，扣件86438只，所附归还明细表承租方经办人处为周*签名；（5）12月8日的总费用表2份，注明租用的钢管缺20400.5米，按14元／米计285607元，扣件缺36477只，按4.5元／只计164146元，螺丝螺帽缺14596套，按0.45元／套计6568元，加上租赁物受损的赔偿费用及其他归还费用合计549796元，再加上总租金396206元，共计946000元。2份表均仅有周*代表灌**公司签字，无伟**司、澳**司、兴港公司人员的签字。

本院查明

伟**司认为，钢管、扣件租赁费用共计946000元，澳**司已经支付70000元，兴**司需承担200000元，灌**公司需承担676000元及相应的税金70950元合计746905元。经质证，灌**公司对证据1、2、3的真实性无异议，对证据5中（3）的真实性认可，对其他证据不予认可，并认为周*仅有权对2007年8月13日之前发生的租赁费用进行确认，其公司亦仅需承担2007年8月13日之前的租赁费用。南**司同意灌**公司的质证意见。澳**司对证据2、3的真实性无异议，对证据1、4、5未提出异议。

原审法院于2013年1月25日向金湾出租站原法定代表人赵**进行调查，并调取了以下证据：

证据6，2007年9月29日灌**公司与金湾出租站签订的关于处理租赁物的补充协议，载明：由金湾出租站派人至现场清点，并发运至仓库；清点及装运费用由灌**公司承担；灌**公司派周*办理交接，对周*办理的一切手续予以认可。

证据7，2007年12月8日的钢管、扣件结算明细表复印件4页，载明的金额与证据5（4）（5）一致，明细表均有周*代表灌**公司签字。

（四）农民工工资

2008年2月3日，为解决灌南二建公司拖欠当地农民工工资的问题，阜宁**管委会要求澳**司垫付了280000元农民工工资。

原审中，灌**公司同意承担水电费8742.30元。

三、关于反诉部分。2007年4月9日，伟**司与澳**司签订《正式订购合同》一份，约定按固定价23300000元结算。

2009年11月，阜宁县地方税务部门就涉案工程开具现金完税证2份，税金分别为436574.73元与15229.35元，合计451804.08元，税金由伟**司缴纳。

原审法院认为：一、关于工程造价如何确定的问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《清退协议》系伟**司与灌**公司自愿签订，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。涉案工程造价应按照合同约定，工程总额以灌**公司实际施工量按《江苏省建筑与装饰工程计价表2004定额》及依据盐城市场信息价进行决算，并按照鉴定价下浮7.5%后作为工程最终决算价。

鉴定价以鉴定报告一为基础，对当事人提出的异议分别认定。关于伟**司对鉴定报告一中三项造价即按监理签证（无伟泰签证）2641401元、仅根据施工单位提供的相关发票1239元、估算金额461620元，合计3104260元所提出的异议，根据鉴定报告二确认。鉴定报告二中涉及3份签证单，其中的12-16号签证单，因为不具备对生化沉淀池基础底部进行抽样检查的条件，故未能实际查明是否底部呈锅底状空腔以及是否加厚部分主要集中在池底而边缘最薄，因此在当事人对仅测量底板边缘的方法亦不能达成一致的情况下，对涉及该签证单的检查结果不予采纳。鉴定机构针对12-12号、12-13号签证单所作鉴定的程序合法，且当事人对检查结果及相应的鉴定意见均无异议，对相应的鉴定意见予以采信。2份签证单共抽检4个点，有3个点根据鉴定意见不符合“有施工”的标准；另外1个点虽然厚度小于签证单中的记载但确有施工痕迹，根据向当事人释明的规则，该点应认定为“有施工”。据此，确定抽检的工程量所占签证单所载明的工程量的比例为25%（1／4×100%），进而对伟**司提出异议的三项造价调整为776065元（3104260×25%）。

另外，方正所针对伟**司对鉴定报告一中钢筋信息价的取费期间提出的异议作出了答复，并陈述价格与取费期间均得到当事人的认可。鉴于鉴定机构系对专门性问题提供鉴定意见，且陈述的内容亦较当事人更为客观，故对证明力较高的方正所的答复予以采信。

综上，鉴定报告一载明工程总造价为16413039元，其中按监理签证（无伟泰签证）2641401元、仅根据施工单位提供的相关发票1239元、估算金额461620元的三项造价3104260元调整为776065元后，工程总造价为14084844元，再下浮7.5%的让利，得涉案工程总造价为13028480.70元。

二、关于应由灌**公司承担的款项的问题。（一）混凝土款。当事人对伟**司实际支付河**司工程款6223195.68元、发生的混凝土款为795200元均认可，予以确认。关于委托支付条款，确定了伟**司支付河**司、河**司支付灌**公司的交易模式，因此伟**司支付河**司即履行了相应的义务，灌**公司应对此予以确认。据此，确认伟**司在签订《清退协议》时已支付灌**公司6223195.68元工程款。因为上述实际发生的款项中并不包括属于预付性质的混凝土款，故之后发生的795200元混凝土款仍应由灌**公司承担。灌**公司主张《清退协议》载明的伟**司已付款金额6433195.68元系包含了1000000元混凝土预付款，但是协议中无任何内容涉及其主张的事实，而且其亦未提供其他证据予以证明，故对其主张不予采信。伟**司主张按照《清退协议》中的6433195.68认定已付的工程款，因为其未能对上述金额与其实际支付河**司6223195.68元的差额210000元进行合理说明，故对其主张亦不予采信。至于河**司尚未向灌**公司支付的790000元，当事人可以另行主张。

（二）钢筋等杂费。鉴定报告一中已经将钢筋量计算在内，灌**公司亦对钢筋量无异议，故311700元的费用应由灌**公司承担。

（三）钢管、扣件租赁费。关于伟**司提供的证据4系原件，灌**公司虽否认该证据的真实性但未提供相应反证，故对灌**公司的否认不予采纳，并对证据4的真实性予以确认。关于证据5，虽然系复印件，但是与原审法院向金湾出租站调取的同为复印件的证据7的内容相一致，且就发生的钢管、扣件租赁明细亦一致，在无其他证据予以推翻的情况下，足以使法院相信证据5、7的真实性。鉴于证据4、5（3）、6均反映周*代表灌**公司处理租赁事项并对最终发生的租金明细予以确认，故灌**公司主张周*仅有权对2007年8月13日之前的租赁事项进行处理与事实不符，不予采信。据此，确认钢管、扣件的租赁费用为：

（1）钢管，2007年8月13日之前租赁137367.5米，租金110720.3元；之后租赁95204.8米，与之前租赁的钢管共发生租金175234元；合计租赁232572.3米，租金285954.3元；归还212171.8米，短缺20400.5米，应赔偿285607元。

（2）扣件，2007年8月13日之前租赁72635只，租金46160元；之后租赁50280只，与之前租赁的扣件共发生租金64090元；合计租赁122915只，租金110250元；归还86438只，短缺36477只，应赔偿164146.5元。

（3）短缺螺丝螺帽14596套，按0.45元／套计，应赔偿6568元。

（4）其他归还费用计93475元。

上述4项租金、赔偿及归还费用共计946000元。

关于钢管、扣件的租金，应根据灌**公司与兴**司各自租赁的数量、期间分别计算。2007年8月13日之后发生的租金中，既包含兴**司增加承租的钢管、扣件发生的租金，又包含灌**公司在之前承租未归还的钢管、扣件发生的租金。因为证据2《钢管扣件租赁合同补充协议》载明“以后的租金也请灌**公司按合同每月支付”，故灌**公司应承担其在2007年8月13日之前承租未归还的钢管、扣件在之后发生的租金。灌**公司在2007年8月13之前承租但未归还的钢管137367.5米与扣件72635只在之后发生的租金为141374.06元（137367.5／（137367.5＋95204.8）×175234＋72635／（72635＋50280）×64090）；兴**司在2007年8月13日之后另承租的钢管、扣件发生的租金则为97949.94元（175234＋64090-141374.06）。钢管、扣件的租金共计396204.30元，灌**公司承担298254.36元（110720.3＋46160＋141374.06），兴**司承担97949.94元。

关于短缺的钢管、扣件与螺丝螺帽等赔偿费用456321.50元，根据当事人对损耗负担的约定认定。证据3《澳洋科技污水处理厂剩余工作量交接相关事宜会议纪要》约定“兴**司承担1%的钢管损耗及3%的扣件损耗，其他损耗由灌**公司承担”。先按照钢管、扣件租赁的总数量确定兴**司承担的损耗。其中，承担钢管损耗232572.3米×1%×14元／米u003d32560.12元；承担扣件损耗122915只×3%×4.5元／只u003d16593.53元，合计49153.65元；其余赔偿费用407167.85元（456321.50-49153.65），由灌**公司承担。

因为上述会议纪要还约定由灌**公司负责归还，故其他归还费用93475元也由灌**公司承担。扣除澳**司承担的70000元运费，灌**公司应承担的总的租赁费用为728897.21元（298254.36＋407167.85＋93475-70000）。

鉴于伟**司要求灌**公司承担676000元未超过灌**公司应承担的部分，故对伟**司的该抗辩意见予以支持。关于伟**司要求灌**公司承担70950元税金的意见，因双方对税金的承担未作约定，且伟**司未在本案中提供代缴税的凭据，故本案中不予理涉。

（四）农民工工资。该笔280000元款项确已由澳**司垫付，应当从工程款中扣除。

另外，关于水电费8742.30元，灌**公司予以认可，予以确认。关于伟**司主张代缴的税金451804.08元，因伟**司实际代灌**公司缴纳并提供税务部门的票据，应由灌**公司承担。

综上，伟**司已支付的工程款为7858672.98元（6223195.68＋1635477.30），灌**公司应承担各项代付款为2523446.38元（795200＋311700＋676000＋280000＋8742.30＋

451804.08）。伟**司欠灌**公司工程款2646361.34元（13028480.70-7858672.98-2523446.38）。

三、关于灌**公司主张的违约损失有无依据的问题。违约责任是当事人违反合同约定依法应该承担的法律责任。根据《清退协议》，可以认定伟**司与灌**公司解除合同的原因是基于灌**公司不能按期完工。在本案审理过程中，灌**公司没有提供充分的证据证明本案所涉施工合同是由于伟**司的违约导致双方协商解除，因此，灌**公司要求伟**司承担违约责任并赔偿违约损失，没有事实和法律依据，不予支持。

四、关于逾期付款利息如何计算的问题。涉案工程在未进行工程竣工验收的情况下于2007年11月正式投入生产使用，应当视为工程质量合格，工程竣工日期应确定为2007年11月，伟**司应当按照协议约定支付工程价款。由于伟**司与灌**公司在《清退协议》中对付款预设了前提条件，故双方均负有促使协议约定的付款条件成就的义务。鉴于工程完工后，伟**司与灌**公司对工程量的结算长期存有争议，致使协议约定的付款条件迟迟不能成就，双方均有责任，原审法院酌定逾期付款利息由伟**司与灌**公司各半承担，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

因为涉案工程于2007年11月交付使用后，灌**公司除收到伟**司支付的工程款外，另有澳**司、伟**司代其垫付过多笔其他款项，鉴于伟**司欠付的工程款金额2646361.34元占工程总造价13028480.70元的20%，又鉴于双方约定工程竣工后1年内支付80%，故为便于计算利息，酌定利息从2008年11月1日按2646361.34元计付，计算至灌**公司主张的2011年9月3日。

五、关于南**司要求伟**司直接向其支付工程款的请求如何处理的问题。灌**公司承担了施工义务，其虽被吊销营业执照但尚未被注销登记，其可以自己的名义进行诉讼，可在本案中主张工程款。南**司与灌**公司系总公司与分公司的关系，南**司的请求涉及两者内部关系，与本案纠纷不同，当事人应另行主张，对其诉请予以驳回。

六、关于伟**司主张的直接损失的依据是否充分的问题。伟**司与澳**司之间的结算协议，仅系协议双方的合意，根据合同相对性原则，仅约束协议双方。有关协议内容未经灌**公司认可，并不能直接作为认定灌**公司承担违约责任的依据。鉴于伟**司未提供其他充分的证据证明因灌**公司违约以及造成其损失的事实，故对其该主张不予支持。

七、关于伟**司主张的逾期完工损失如何处理的问题。伟**司非发包人，鉴于发包人澳**司未在本案中提出逾期完工的损失，该项损失尚未明确，伟**司作为总承包人向施工**建公司主张缺乏明确的依据，当事人应在澳**司提出主张时另行处理，本案中不予理涉。

另外，关于鉴定报告一的鉴定费用164000元，根据伟**司与灌**公司的协议约定：若决算价超过审计价的5%以上的，审计费由灌**公司承担；若决算价未超过审计价的5%，则审计费由伟**司承担。现经司法鉴定，涉案工程造价为13028480.70元。灌**公司原审提交的工程决算价为20873107.97元，显然超出审计价的5%以上，故由灌**公司承担。关于鉴定报告二的鉴定费用30000元，按比例确定由灌**公司承担75%即22500元，伟**司承担25%即7500元。

综上所述，涉案工程造价为13028480.70元，伟**司已支付的工程款为7858672.98元，灌**公司应承担各项代付款为2523446.38元，伟**司欠付工程款2646361.34元，应自2008年11月1日起支付灌**公司。据此，原审法院判决：一、伟**司于本判决生效之日起十日内支付灌**公司工程款2646361.34元，并就该款自2008年11月1日起至2011年9月3日止按中**银行同期同类贷款利率计付50%的利息；二、驳回灌**公司的其他诉讼请求；三、驳回南方公司的诉讼请求；四、驳回伟**司的其他反诉请求。本诉案件受理费85374元，保全费5000元，鉴定费194000元，合计284374元，由灌**公司承担251999元，伟**司承担32375元。反诉案件受理费38669减半收取19335元，保全费5000元，合计24335元，由伟**司承担21574元，灌**公司承担2761元。

灌**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案工程造价认定错误。对涉案16份有监理签字无**公司签字的签证单中所载明的施工内容是否实际发生，根据东南鉴定公司出具的鉴定报告，有施工痕迹，足以表明监理签字具有事实基础，且这些签证单中不仅有监理签字，还有伟**司的李**等人签字。涉案签证为施工临时道路、临时设施，在工程投入使用4年后，能找到施工痕迹，本身就说明了问题，原审法院以工程质量合格的标准来判断临时工程有无施工，对灌**公司是不公平的，调整工程造价缺乏事实依据，因此，涉案工程造价应为16413039元，而非14084844元。二、原审法院关于灌**公司应承担的代付款项认定错误。1、2007年8月13日的《清退协议》约定，伟**司委托河**司支付给灌**公司的工程款，视同伟**司支付给灌**公司的工程款。即截止该时间，伟**司共支付给灌**公司6433195.68元，本案重审前，法院已查明，河**司共支付给灌**公司5433195.68元，因此，上述条款中已经包含了澳**司代付的商品混凝土预付款100万元。一审中，灌**公司从未认可伟**司与河**司之间的款项往来情况，法院确认灌**公司认可伟**司实际支付河**司工程款6223195.68元没有事实依据。原审法院否认《清退协议》的约定，又毫无依据地认定灌**公司与伟**司之间的款项为6223195.68元，并让灌**公司承担商品混凝土款795200元，损害了灌**公司的利益。2、原审法院判决灌**公司承担钢模板租赁费676000元，没有事实依据。2007年8月13日灌**公司退出施工现场后，进场的钢管及扣件的签收人是澳**司的工作人员而不是灌**公司的，灌**公司也不需要租赁钢管、扣件。方正所的工程造价鉴定报告并未将兴**司后续承建的工程计入工程造价，所涉及的脚手架及模板也未计入造价，灌**公司仅需承担结算工程款范围内的租赁费用。因此，灌**公司应承担的租赁费仅为156880元，扣除已支付的5万元，还应承担106880元，原审法院多计算了569120元。3、原审法院判决灌**公司承担钢筋等杂费311700元，没有事实依据。该钢筋由兴**司购买并用于后续工程，方正所的工程造价鉴定报告并未将该部分钢筋计入工程造价，灌**公司没有取得该部分工程款，澳**司及伟**司均未通知灌**公司代付款项的事实，故灌**公司不应承担该部分费用。4、原审法院判决灌**公司承担农民工工资28万元，没有事实依据。领取工资的人员是否为灌**公司的工作人员未能查清，灌**公司没有委托他人代付工资，澳**司支付上述款项也没有通知灌**公司，故灌**公司不应承担该款项。5、原审法院判决由灌**公司承担451804.08元税金，没有事实依据。伟**司没有代扣代缴税款的权利或义务，原审法院也没有查清上述税金的基数及缴纳依据。即使灌**公司应承担税金，也只应在分包工程款范围内，不能要求灌**公司既向伟**司承担税金，又向税务部门交税。三、伟**司迟延支付工程款，应承担相应利息，该利息应以欠付金额为基数，自2007年11月1日起计算到判决给付之日。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判增加工程款4561604.455元，并以欠付工程款为基数计算利息。

被上诉人伟**司辩称：一、关于工程造价，灌**公司提供的签证存在法律上和事实上的瑕疵，证明签证是虚假的，原审法院的认定是合理的。二、关于垫付款，双方在2007年8月13日的协议约定很清楚，截止8月13日，伟**司已付款为643万余元，该款项都是通过支票现金的方式支付给河**司的，不可能包括第三人付款。关于钢筋杂费，鉴定报告已将该部分工程造价计算在内，灌**公司的上诉理由不能成立。关于钢管扣件，原审法院对证据的判断符合事实和法律规定。关于农民工工资，每个民工工资均由包工头签字领取，原审认定事实清楚。税金应由灌**公司承担。三、关于利息，原审法院按工程造价为基数，自2008年11月1日起算是合理的，计算到2011年9月3日是根据灌**公司的主张。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

南**司同意灌**公司的意见。

澳**司陈述意见认为，涉案工程鉴定与澳**司无关，澳**司也未同意参加鉴定，其仅与伟**司之间存在结算关系。关于签证单，虽然鉴定机构认为在施工痕迹，但是由澳**司自行完成的，与灌**公司无关。关于代付款项，均用于涉案工程，伟**司对此亦是认可的，灌**公司认为不应扣除无事实依据。税款与利息是灌**公司与伟**司之间的法律关系，与澳**司无关。因澳**司与伟**司对工程款已结算完毕，原审未判决澳**司承担责任是正确的，应予维持。

二审查明事实与一审相同，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、涉案工程造价应如何认定；2、应由灌**公司承担的各项代付款项应如认定；3、本案欠付款利息应如何计算。

本院认为，一、关于涉案工程造价，本案争议主要在于灌**公司提交的部分工程签证单是否应计入工程造价。因伟**司对方正所鉴定报告中三项造价，即按监理签证（无伟泰签证）2641401元、仅根据施工单位提供的相关发票1239元、估算金额461620元，合计3104260元，所依据的签证单的真实性提出异议，为查明案件事实，避免扩大损失，原审法院于2012年3月27日召集当事人谈话时明确提出，由各方会同鉴定部门，从伟**司有异议的签证单中抽样，并至工程现场进行检测，如通过抽样检测，发现签证单上的工程是有的，则对其他签证单予以确认，如没有，则对其他签证单不予确认。对该抽样检测的方案，灌**公司与伟**司均表示认可。2012年6月5日，伟**司与灌**公司一致同意对编号为12-12、12-13、12-16的三份签证单所涉施工内容进行抽检。经原审法院委托，东南鉴定公司出具了鉴定报告，各方当事人对鉴定现场检查结果没有异议，根据该检查结果，对12-12号签证单，就伟**司指定的开挖点处未见建筑垃圾，灌**公司指定的开挖点处有600毫米厚建筑垃圾，小于签证单签证厚度；对12-13号签证单，就伟**司指定的开挖点处有混凝土层、灰土层和淤泥，未见建筑垃圾，灌**公司指定的开挖点处有碎石层，下有淤泥，未见建筑垃圾和灰土层，不符合签证单签证内容。据此，东南鉴定公司的鉴定意见为：12-12号，有1处位置不符合签证内容，有1处位置的建筑垃圾厚度小于签证内容；12-13号，不符合签证内容。根据上述检查结果及鉴定结论，足以证明灌**公司未完全按签证单载明的内容进行施工，灌**公司认为因时间较长，有施工痕迹即表明完成签证单内容的主张缺乏依据。原审法院根据抽样检测的方案，结合鉴定结论，酌情认定灌**公司实际完成争议工程签证单25%的工程量，并对工程造价进行相应调整并无不当。

二、关于代付款项：1、关于混凝土款。虽然2007年8月13日伟**司与灌**公司签订的《清退协议》中约定，伟**司截止2007年8月13日共支付灌**公司工程款6433195.68元。但根据查明事实，伟**司实际向河**司支付6223195.68元，河**司仅向灌**公司支付5433195.68元，而根据上述协议委托支付条款“原伟**司委托河**司支付给灌**公司的工程款，视同伟**司支付给灌**公司的工程款”的约定，仅在河**司实际向灌**公司付款的情况下，该笔付款才能视为伟**司付款，因此，对灌**公司主张《清退协议》中载明的已付款包括100万元混凝土款的主张，本院予以采信。因伟**司与灌**公司在《清退协议》中已确认伟**司的付款包括100万元混凝土款，此后因该工程实际所发生的混凝土款795200元不应再由灌**公司承担。2、关于钢筋等杂费，鉴定人员已说明鉴定报告中已将钢筋量计入工程造价，因此，灌**公司已取得相应工程的工程款，应当承担该项费用。3、关于钢管、扣件租赁费，灌**公司认为其不应承担2007年8月13日之后的租赁费用，但其与金湾出租站2007年8月18日签订的《钢管扣件租赁合同补充协议》明确约定，2007年8月13日之前租赁的钢管、扣件，已发生租金156880元，以后的租金也由其按合同每月结算。根据上述约定，虽然灌**公司于2007年8月13日与伟**司签订了《清退协议》，但对其此前租赁但未归还的钢管、扣件所发生的租赁费用，其仍应承担支付义务，该费用不包括兴**司此后另行租赁的钢管、扣件的费用，原审法院据此判决其承担298254.36元租赁费并无不当。关于损耗等其他赔偿费用，根据2007年8月18日灌**公司、兴**司、伟**司、澳**司与监理单位共同签订的《澳洋**处理厂剩余工作量交接相关事宜会议纪要》的约定，钢管、扣件的损耗由兴**司按1%和3%的比例承担；其他损耗由灌**公司负责承担；钢管、扣件由灌**公司负责归拢及返还；运费由澳**司承担70000元；其余费用由灌**公司承担。而关于钢管、扣件的具体数量及总赔偿费用均有由周*代表灌**公司签字确认的结算明细表等证据证明，原审法院据此判决灌**公司承担相应的费用亦无不当。4、关于农民工工资，澳**司已实际支付了28万元，由阜**工园区郭*派出所具体负责审核发放，各个工种的工头对农民工的身份与工资数额签字确认，农民工领取工资后亦出具了承诺书，因此，虽然灌**公司否认该代付款行为，但未能提供相反证据，故该款项应从灌**公司工程款中扣除。5、关于税金，伟**司提供了阜宁县地方税务部门就涉案工程开具的现金完税证，证明其已缴纳税金451804.08元，因涉案工程由灌**公司承建并收取工程款，其应承担因此产生的税金。综上，伟**司已支付的工程款为8068672.98元（6433195.68＋1635477.30），代付款为1728246.38元（311700＋676000＋280000＋8742.30＋451804.08）。伟**司欠灌**公司工程款3231561.34元（13028480.70-8068672.98-1728246.38）。

三、关于欠付款利息的计算，根据2007年8月13日《清退协议》的约定，土建工程完工经验收合格再经审计确认最终工程造价并收到全额发票的7日之内，伟**司支付到总工程款的60%；工程验收合格后1年内伟**司付至总造价的80%；工程验收合格后2年内将余款全部付清。伟**司应按协议约定支付工程价款。原审法院以双方对工程量的结算争议较大为由，认定由伟**司与灌**公司各半承担利息损失缺乏依据，本院予以纠正。关于利息起算时间，涉案工程未经竣工验收即于2007年11月投入使用，该时间应视为工程竣工验收合格之日。由于《清退协议》约定伟**司支付60%工程款的条件是经审计确认工程造价并收到全额发票，而本案工程造价系通过司法鉴定确定，灌**公司亦未开具工程款发票，无法明确该节点工程款的支付时间，故有关工程款利息以工程验收合格后1年起算为宜。根据协议约定，工程验收合格后1年内伟**司付至总造价的80%，工程验收合格后2年内将余款全部付清。即伟**司应于2008年11月1日前支付10422784.56元，而其实际支付9345115.28元，欠付1077669.28元，该欠付款利息应自2008年11月1日计算至2009年10月31日。至2009年11月1日，伟**司应付清全部款项，而其仍欠付3231561.34元，该款项利息应自2009年11月1日计算至2011年9月3日。虽然灌**公司认为利息应计算到款项付清之日，但根据原审2013年2月1日的庭审记录，灌**公司对利息请求明确主张至2011年9月3日，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，原审法院除混凝土款应否从工程款中扣除认定有误并导致利息计算错误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2011）锡民初字第0024号民事判决第二、三、四项；

二、变更江苏省**民法院（2011）锡民初字第0024号民事判决第一项为：伟泰科**限公司于本判决生效之日起十日内支付灌南县第二建筑安装工程公司无锡分公司工程款3231561.34元及相应利息（其中，以1077669.28元为基数，自2008年11月1日计算至2009年10月31日；以3231561.34元为基数，自2009年11月1日计算至2011年9月3日，均按中**银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费85374元，保全费5000元，鉴定费194000元，合计284374元，由灌**公司负担213280元，伟**司负担71094元。反诉案件受理费38669元减半收取19335元，保全费5000元，合计24335元，由伟**司负担21574元，灌**公司负担2761元。二审案件受理费46800元，由灌**公司负担40716元，伟**司负担6084元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十七日