上诉人南京市**有限公司与被上诉人南**开发有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案的民事裁定书

审理经过

上诉人南京市**有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人南京龙昌**发有限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民辖初字第55号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理完毕。

一审法院认为

原审法院经审理认为，本案的双方当事人虽在签订的《建设工程施工合同》中就争议解决方式进行了约定，即在发生争议时，约定仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地人民法院起诉，但该条款违反了《最**法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题解释》的规定，应属无效约定。现原告龙**司选择被告四建公司的住所地法院管辖，符合法律规定，故该院依法对本案享有管辖权，遂裁定驳回了四建公司的管辖权异议申请。

上诉人诉称

上**建公司的上诉理由为，双方在合同中的争议解决条款本意是产生争议时有两个选择，一是可选择对仲裁委员会具体约定后提请仲裁，二是直接选择向工程所在地法院起诉。因双方未明确选择仲裁委员会，故“向工程所在地法院提起诉讼”的约定明确，即南京市溧水区人民法院管辖涉案纠纷。原审法院将涉案合同中的争议条款前半部分，即“约定仲裁委员会提请仲裁”的内容直接认定系仲裁条款或仲裁协议，属对合同条款内容理解错误。即使该内容被认定是仲裁条款或仲裁协议，则与争议解决条款的后半部分即“向工程所在地法院提起诉讼”的内容，形成了仲裁协议与选择管辖法院协议两个协议并存的情形，根据最高人民法院司法解释的规定，只是否定了仲裁协议的效力，并没有否定同一合同中存在的选择管辖法院协议的效力，故本案仍应由工程所在地法院管辖。*提出上诉，请求二审法院撤销原审裁定，将本案移送南京市溧水区人民法院审理。

被上诉人辩称

被上诉人龙**司的答辩意见为：一、涉案建设工程施工合同对争议解决方式约定无效。双方约定“申请仲裁”或“起诉”，违反仲裁管辖权和法院管辖权相排斥的原则，故双方对以何种方式来解决争议并未达成合意，意思表示不一致，属于约定不明确；二、本案适用法定管辖，应在被告四建公司住所地法院即建**法院提起诉讼。

本院查明

本院查明，龙**司与四**司曾于2008年4月签订一份《建设工程施工合同》，约定由四**司承包龙**司开发的位于南京市溧水区毓秀路80号的“金庭国际花园三期”工程。双方在该合同专用条款第37.1条约定：在合同履行过程中产生争议时，约定仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地人民法院起诉。嗣后，龙**司以四**司违反约定拖延工期为由提起诉讼。其诉讼请求及理由为，双方就金庭花园三期建设工程签订《建设工程施工合同》，四**司违反合同约定拖延工期，于2010年2月8日出具承诺书，承诺2010年5月10日前交付“政府颁发的三期工程竣工验收报告，及竣工验收应提供的备案资料。”并承诺若未按承诺时间完成工程进度，每拖延一天罚款10万元，在工程款中扣除。后四**司逾约158天，于2010年10月15日才获得政府建筑主管部门的工程竣工综合验收合格证明。因四**司一直未支付违约金，故诉至法院，请求判令四**司支付违约金1580万元并承担本案的所有诉讼费用。

另查明，四**司营业执照载明的住所地位于南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢4层。本案一、二审期间，双方当事人对涉案合同文本及争议解决条款内容的真实性均不持异议。

本院认为

本院认为，合同纠纷依法应由合同履行地或被告住所地人民法院管辖，当事人对争议的解决方式有书面约定的，优先适用有效的约定。本案的争议焦点系对于双方订立的合同争议解决条款内容的理解、认定与适用，即双方当事人约定的仲裁与诉讼两种争议解决方式哪一种有效？还是包含仲裁协议与诉讼管辖协议的争议解决条款整体无效的问题。

根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。本案中，双方当事人在合同的争议解决条款中同时约定了仲裁与诉讼两种相互排斥的纠纷解决方式，故该争议解决条款整体无效，依法应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。理由如下：

首先，民法中的意思自治原则赋予当事人有权就纠纷的解决方式进行选择，即裁审自择。民事法律行为中的当事人主义，不仅体现在当事人可就双方的实体权利义务内容在不违反法律禁止性规定和公序良俗的前提下作出各自的意思表示，而且还体现在双方可就在行使权利、履行义务过程中发生的争议，达成关于纠纷解决方式的合意。仲裁与诉讼是法律规定的最为常见的解决纠纷的方式，《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》均明确规定了当事人有权依法达成书面的仲裁协议或诉讼管辖协议。

其次，当事人就纠纷解决方式达成的约定必须明确、具体，即裁审择一。裁审择一是指当事人达成的争议解决方式条款，必须明确、具体地选择诉讼方式或仲裁方式中的一种作为纠纷解决方式。仲裁法第五条明确规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议对当事人的拘束力体现在，一旦同意选择仲裁方式解决纠纷，就不得以诉讼方式解决争议。民诉法第一百一十九条亦有规定，审查受理起诉条件的要件之一为是否属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。该规定首先从主管机关角度，否定了人民法院受理具有有效仲裁协议纠纷的可能。该法第一百二十四条中还规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。这就进一步明确了把具备有效仲裁协议的纠纷排除在人民法院可受理的民事案件范围之外。由此可见，仲裁程序与诉讼程序是相互排斥的，实行裁审择一，不仅是为了尊重当事人达成的仲裁协议，而且也可避免裁审并行导致社会解决纠纷成本增加。

再次，诉讼方式作为仲裁方式的法定司法救济手段，亦决定两种纠纷解决方式不能同时并存。仲裁程序是解决纠纷的一种便捷的程序，其效力虽为国家认可，但并无国家强制力保障，具体表现在仲裁裁决作出后，如一方不履行时，要由人民法院根据当事人的申请进行执行。对此，民诉法及相关意见、仲裁法均分别规定了将诉讼作为仲裁协议有瑕疵、

仲裁不能等情形的救济手段。仲裁与诉讼是当事人自治解决纠纷与国家司法救济相结合的一个完整体系，但在程序方面却是两种相互排斥的纠纷解决方式。

最后，司法效益、诉讼经济等原则亦要求当事人不能同时选择两种纠纷解决方式。根据仲裁法的规定，仲裁机构的管辖权源于双方当事人以协议的方式授予，即没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。而根据“不告不理”的民事诉讼原则，人民法院审判权的行使也肇始于当事人提出立案申请。如果当事人将同一纠纷的主管权同时赋予两个纠纷解决机关，其直接后果就是双方当事人为实现自已的利益，各自选择不同的纠纷解决方式，启动相互冲突、排斥的两种程序，增加解决纠纷的成本，浪费司法资源。

综上，本案双方当事人在同一合同、同一条款中同时选择了两种纠纷解决方式，实质上是同时选择了两种相互排斥的法律程序。根据仲裁法的规定，仲裁协议无效，而按照对仲裁与诉讼实行司法审查时应坚持同一尺度的要求，诉讼管辖协议亦应认定无效。本案依法应按合同纠纷的管辖原则确定受理法院，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，因本案上诉人即原审被告四建公司的住所地在本市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢4层，该地点属原审法院辖区，故原审法院作为被告住所地法院对本案有管辖权，对上诉人四建公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年九月十七日