江苏天**限公司与耿**、马鞍山**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏天**限公司（以下简称江**公司）与被告马鞍山**有限公司（以下简称马**昌公司）、耿**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江**公司的委托代理人王**，被告耿**及其委托代理人武**到庭参加诉讼。被告马**昌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2013年8月23日，江**公司与马**昌公司签订一份施工合同，约定由被**山公司分包原告承建的南京年**限公司（以下简称南**公司）厂房屋面钢结构工程，工程总价款59万元，工程约定工期为60天，自2013年8月30日开工，2013年10月30日竣工验收，双方还约定了其他权利义务，被告耿**为被告马**昌公司提供了担保。合同签订后，原告**公司向被告马**昌公司支付了20万元工程款，但马**昌公司未按时开工，后经催告，被告马**昌公司仍未将钢结构运送至施工现场，因被告的拖延，造成原告与建设方南**公司的合同工期无法完成，造成原告方施工人员窝工等巨大损失。为防止损失扩大，原告于2014年1月10日委托律师发函，于函件送达之日双方签订的施工合同解除。后原告重新与其他钢结构公司订立合同。因被告方根本违约，造成原告与建设方约定的工期延期三个月，相应的损失已形成。故原告诉至法院要求：1、被告马**昌公司退还工程款20万元；2、被告马**昌公司赔偿江**公司损失80万元；3、被告耿**对被告马**昌公司的付款义务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告方负担。

被告辩称

被告**昌公司未到庭参加诉讼。

被告耿**答辩称，耿**不认识马鞍山**公司、王**，而与发包**宁公司有业务往来，耿**不会给马鞍山**公司承当保证责任而只能给有业务往来的江**公司承担保证责任。耿**是被江**公司与马鞍山**公司串通才在合同上签字，江**公司与马鞍山**公司签订施工合同时，耿**并在不现场也不知道合同内容，合同签订后几天，江**公司与马鞍山**公司说为了见证该合同，故要求耿**在合同最后一页签字，当时双方并未告知耿**要承担保证责任，耿**亦不知道签字时要承担保证责任。综上，耿**不应给马鞍山**公司承担担保责任。

本院查明

经审理查明，2013年1月12日，南**公司与江**公司签订建设工程施工合同，约定由江**公司承包溧水区和凤镇冷库的建设，承包范围为冷库土建及水、电安装工程。开工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年9月28日。该工程不得擅自转包或分包，如发现发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。分包施工单位为甲方指定。

2013年8月23日，江**公司与马**昌公司签订施工合同，约定将南京年**限公司厂房屋面钢结构发包给马**昌公司，工程承包范围为钢结构制作安装，彩板安装，工程建筑面积3652.16平方米，工程单价59万元。工期为60天，自2013年8月30日开工至2013年10月20日竣工验收。合同签订后7日内，发包方支付备料款，计人民币贰拾万元。承包方的工程在主钢结构进场安装后7日内按核实的工程进度款，工程款支付人民币壹拾伍万元。在合同最后一页，蒋**作为江**公司代理人签字，王**作为承包方签字，并提供其农业银行的银行账号。耿**在担保方签字。

2013年8月28日，马**昌公司出具收据，收到工程备料款20万元。2013年9月3日，蒋**从银行卡向王**业银行账户转账20万元。

庭审中，被告耿**陈述，其打电话给同村的耿春水，后来双方如何商谈，耿**不清楚，后就在合同上签了字。后来因马**昌公司未进场施工，其就打电话催促耿春水。另，江**公司明确其主张的损失包括：1、重新签订合同增加的工程款4.8万元；2、建设**吉公司索赔工期延误违约金，延期三个月，最后赔偿50万元；3、延期三个月的钢管、扣件、山型卡、撑托租金损失68580；4、三个月塔吊租金损失36000元；5、窝工损失：人工费561600元；机械费25578元；6、管理费112320元；7、20万元利息损失，按照万分之二点一每天计算，自2013年9月3日起至实际付清之日止。

以上事实，有建设工程施工合同、施工合同、解除合同通知函、钢结构施工合同、报价单、往来函件、租赁合同、拆装合同、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。

本院认为

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，原告**公司与南**公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，工程不得擅自转包或分包，分包施工单位由甲方指定。而原告**公司将南**公司厂房屋面钢结构工程违法分包给马**昌公司，违反了江**公司与甲方合同的约定，原告**公司与被告马**昌公司之间签订的施工合同无效。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均由过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马**昌公司所取得的20万元的款项，因其未进行工程施工，故应当返还。合同无效后，被告应当承担缔约过失责任。关于江**公司的损失，其主张20万元款项的利息，于法有据，本院予以支持，故马**昌公司应支付原告江**公司按照中**银行同期同类贷款利率计算自2013年9月3日起至判决确定的给付之日止的利息。关于原告江**公司主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告耿**在江**公司与马**昌公司签订的施工合同上担保方签字，其认为其系因江**公司、马**昌公司双方串通在合同上签字，并未提供证据予以证明，故对耿**该主张，本院不予采纳。耿**辩称其系为江**公司单方提供担保，并未提出证据予以证明，故本院不予采纳。耿**打电话介绍他人来商谈订立合同，而马**昌公司自合同签订收取20万元款项后未进场施工，其对该结果的发生负有一定的责任。综合本案的具体情况，本院酌定被告耿**对马**昌公司的上述债务不能清偿部分承担1／5的责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告马鞍山**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏天**限公司200000元及利息（以200000元为本金按中**银行同期同类贷款利率自2013年9月3日起计算至判决确定的给付之日止）；

二、被告耿**对马鞍山**有限公司的上述债务不能清偿部分承担1／5的责任；

三、驳回原告江苏天**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，由原告江苏天**限公司负担11040元，被告马鞍山**有限公司负担2760元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京**民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京**民法院预交上诉案件受理费13800元。南京**民法院开户银行：农行**楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日