中山**限公司与无锡融**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人无锡融创绿城**限公司（以下简称融创公司）因与被上诉人中山**限公司（以下简称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第0589号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

盛**司原审诉称：2011年9月，其按约承包无**香樟园2-8地块B标段幕墙预埋件工程，于2012年5月完工并交付融**司使用。其实际完成工程价款780234元，融**司仅支付40万元。现要求融**司立即支付其工程余款380234元并支付利息（以未付款380234元为基数，自起诉日起至判决生效日止按中**银行同期贷款利率计算）。

融创公司答辩并反诉称：盛**司未按合同完成幕墙预埋件的纠偏及补埋工序，致使预埋件无法安全承载玻璃幕墙，并且未办理竣工验收手续。其无奈另行委托第三方完成，该部分工程款共计358793.64元。盛**司主张的实际工程总价款780234元，其不予认可。要求驳回盛**司的诉讼请求，并要求盛**司支付其违约金107638元（按实际损失358793.64元的30%计算）。

对于融创公司的反诉请求，盛**司辩称：其已按约履行施工义务。融创公司在未对其施工工程验收的情况下，已进行后续的幕墙安装工程，现无法证明其施工存在埋件偏位及埋件缺失现象。另融创公司主张实际损失358793.64元没有证据证明，按该损失的30%主张违约金，无相关依据。要求驳回融创公司的反诉请求。

一审法院查明

原审法院查明：2011年9月10日，融创公司与盛**司签订《无**香樟园2-8地块B标段幕墙预埋件工程施工合同》，约定：盛**司承包融创公司的无**香樟园2-8地块外装饰幕墙预埋件工程4#楼、5#楼、6#楼预埋件施工图中的全部施工内容，包括但不限于以下内容：含材料费、制作费、运输费、安装费、施工用水电费、施工措施费、管理费、配合费、试验费、偏位修补费用、漏埋位置补埋费用、利润、税金及相关所有费用；包工包料，包安全文明施工；合同价款暂定为90万元，按施工图工程量计价为780234元，工程全部完工后15日内支付合同价款的60%，埋件全部移交给后续幕墙施工单位后支付合同价款的25%，竣工结算审定后15日内，支付至结算价的95%，余款5%作为保修金；保修金在保修期满二年后无息退还3%，满五年后再无息退还剩余部分；工期随总包进度；工程结算--所有埋件综合单价按照该合同约定执行固定综合单价，工程量按图计算，该合同图纸范围内的埋件偏差均由盛**司承担纠偏费用，如有遗漏的，由盛**司补埋，费用仍按该合同约定单价执行；盛**司未及时按照融创公司的指令补埋遗漏的埋件的，融创公司可委托其他单位施工，费用按照后置埋件的中标价从该合同结算价款中扣除。

合同订立后，盛**司对无锡蠡湖香樟园2-8地块4#楼、5#楼、6#楼的外装饰幕墙预埋件工程进行了施工。

2012年4月7日，融创公司支付盛**司工程款40万元。

2012年10月24日，融创公司发函给盛**司，内容为：盛**司承包的蠡湖香樟园2-8地块高层幕墙预埋件施工工程，已施工完成，但至今仍未验收并交接。现其幕墙分包单位进场后，发现现场存在埋件偏位及埋件缺失现象。故要求盛**司在2012年10月30日前派专业人员到场共同进行核实确认，并洽商处理事宜。若盛**司在限定时间内未能到场，其将直接安排第三方（监理单位）见证核实须做后置埋件的数量，所发生的费用直接从盛**司合同中扣除，盛**司不得提出任何异议。盛**司确认收到该份函件。融创公司确认双方一直未能就幕墙埋件偏位和缺失事宜共同进行核实确认。

一审中，融创公司为证明盛**司在幕墙预埋件施工工程中存在埋件偏位和缺失的情形以及其委托第三方施工发生的工程款，除上述函件外另提供以下证据：

1、2012年11月12日监理工程师联系单及其发文登记簿，以证明曾通过其监理单位发文要求盛**司项目部配合后续施工单位及监理对4#、5#楼幕墙埋件施工偏位数量进行核实；

2、蠡湖香樟园2-8地块6#楼由沈阳远**限公司（以下简称远大铝业公司）签发的工程签证单及幕墙预埋件偏位数量验收单，以证明盛**司未履行幕墙埋件偏位修补、漏埋位置补埋义务，导致其另行委托第三方远大铝业公司完成6#楼该部分工程款共计72880元，并经监理单位确认；

3、蠡湖香樟园2-8地块5#楼由无锡恒**限公司（以下简称恒**司）签发的工程签证单及5#楼6份幕墙预埋件偏位数量验收单，证明盛**司未履行幕墙埋件偏位修补、漏埋位置补埋义务，导致其另行委托第三方恒**司完成5#楼幕墙预埋件偏位纠正工程款共计99440元，并经监理单位确认；

4、蠡湖香樟园2-8地块4#楼由无锡金**有限公司（以下简称金**公司）签发的工程签证单及4#楼幕墙预埋件、漏埋偏位施工材料，证明盛**司未履行幕墙埋件偏位修补、漏埋位置补埋义务，导致其另行委托第三方金**公司完成4#楼幕墙预埋件漏埋补埋及偏位纠正工程款共计186473.64元，并经监理单位确认。

对于融创公司提供的上述证据1，盛**司称没有收到；对证据2、3、4，盛**司称真实性不予认可，验收程序没有其参与，验收资料没有相应的图纸及表格以确定遗漏的项目，不能证明与其施工工程有关联性。

上述事实，有双方当事人的陈述、《无锡蠡湖香樟园2-8地块B标段幕墙预埋件工程施工合同》、函件、签证单及原审庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：盛**司与融**司签订的《无锡蠡湖香樟园2-8地块B标段幕墙预埋件工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，应为合法有效。双方应履行合同约定的义务，享有相应的权利。

根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

本案中，融创公司2012年10月24日发函盛**司认可盛**司承包的涉诉工程已完成施工。在未通过第三方对盛**司施工存在埋件偏位超规范及埋件缺失进行证据固定情况下，在未办理竣工验收手续的情况下，融创公司将盛**司完成的预埋件施工工程移交给后续幕墙施工单位继续施工，属于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的情形，应自负其责。根据合同约定，盛**司按施工图工程量计价为780234元，融创公司又未提供实际施工中工程量增减的相关依据，故盛**司主张工程款按780234元计算，应予支持。融创公司已支付40万元，尚欠工程款380234元。其中作为保修金的总工程款5%因支付条件尚未充分，该部分请求法院不予支持。其余工程款341222.3元，法院予以支持。对于盛**司主张的利息，法院认可按341222.3元为基数计算的利息，其余部分不予支持。

对于融创公司的反诉请求，原审法院认为，融创公司在未办理竣工验收手续的情况下，将盛**司完成的的预埋件施工工程移交给后续幕墙施工单位继续施工，以致无法证明盛**司施工存在埋件偏位及埋件缺失现象。融创公司的反诉主张，缺乏证据，法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、融创公司于判决生效后立即支付中山**限公司工程款341222.3元及利息（以341222.3元为基数自起诉日2014年3月28日起至判决生效日止按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回盛**司的其余诉讼请求；三、驳回融创公司的反诉诉讼请求。如果未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7004元，由盛**司负担719元，融创公司负担6285元；反诉受理费1226元，由融创公司负担。

上诉人诉称

融创公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、合同3.1条约定合同价款暂定90万元，780234元既不是合同价款，也不是按施工图工程量计价的工程款，一审判决对合同价款的认定错误，直接导致了判决错误。合同价款90万元不仅包含了预埋件的施工内容，也包含了后置埋件的偏位修补和补埋工程费用，双方对该费用的差额都是有预估的。2、融创公司于2012年10月24日发函给盛**司，要求其参加工程竣工验收，但盛**司不仅在验收前擅自离场，而且一直不配合验收工作，如果预埋件工作无法验收，将导致下一道施工工序无法展开，从而影响整体施工进度，会因延迟交房产生巨额赔偿金。融创公司在尽到通知后，将偏位、漏埋等委托第三方施工是合理合法的。3、因合同中没有对工程质量作出约定，融创公司也从未向盛**司主张涉诉工程存在质量问题，只是要求盛**司根据合同约定进行偏位、漏埋部分的纠偏、补埋工作，故原审法院适用司法解释第十三条明显错误。这不属于工程质量问题，而是属于工程量问题，盛**司没有按约定全部履行合同义务。综上，请求二审法院依法改判驳回盛**司的原审诉请，支持融创公司要求盛**司赔偿违约金107638元的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人盛**司辩称：1、合同总价应该是780234元，90万元暂定价是由于预埋件工程、幕墙工程深化设计会对原来的施工有变更，估计在此过程中工程量增加，所以暂定90万元。2、90万元是暂定的，没有具体对应的量，所以不应在90万元的基础上扣除。3、一审除了对质量保修金两年返还3%认定有错误外，其他的事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实相同。

本院认为

二审中，本案的争议焦点为：一、涉案工程的总价应如何认定；二、融创公司委托第三方进行纠偏、补埋的费用是否应由盛**司承担。

关于争议焦**，本院认为：合同约定的施工内容包含材料费、制作费、运输费、偏位修补费用、漏埋位置补埋费用等等，合同约定暂定价款为90万元，而合同明确载明五种埋件MJA、MJB、MJC、MJD、MJE的合计总价为780234元，因此五种埋件的费用仅是合同价款的一部分，并非合同总价。基于涉案预埋件工程完成后，已进行了后续幕墙工程施工，预埋件工程的工程量不宜再通过审计方式确定，故本院认定以合同暂定价90万元作为涉案工程的总价。

关于争议焦点二，本院认为：合同约定的施工内容中包含了纠偏、补埋工作，因此盛**司的合同义务不仅是初步完成埋件工作，而且要对预埋件偏位、漏埋承担纠偏、补埋的责任。融创公司在后续幕墙工程施工前，向盛**司发函告知工程中存在埋件偏位及埋件缺失的情况，要求予以确认解决，但盛**司未予回复，也未及时履行纠偏、补埋义务。在此情况下，融创公司为考虑整体工程的进度，避免损失扩大，委托第三方进行纠偏、补埋工作符合法律规定，所产生的费用应由盛**司负担。融创公司在一审中提供了监理单位及第三方施工单位进行纠偏、补埋产生费用的相关依据，虽然盛**司不予认可，但其未提供充分的反证，故该费用应予认定，合计为358793.64元。综上，本院认定融创公司结欠工程款总额应为141206.36元（90万元－40万元－358793.64元，含质保金）。

关于融创公司主张的违约金，本院经审查认为，因盛**司未进行纠偏、补埋，而委托第三方施工产生的费用，本院已认定由盛**司承担，融创公司由此发生的实际损失已得以弥补，且施工合同中并未约定违约责任，因此融创公司关于违约金的请求依据不足，本院不予支持。

关于质保金的处理，合同约定保修金为5%（按90万元计算为45000元），保修期满二年无息退还3%（27000元），满五年无息退还剩余部分（18000元）。盛**司向原审法院起诉时保修期尚未满二年，故原审法院未支持保修金部分并无不当。本院审理期间，保修期已满二年，而未满五年，故按约定应当退还3%保修金，剩余保修金在保修期满五年后退还。

综上，融创公司在本案中应付工程款为96206.36，应退还保修金27000元，共计123206.36元，保修金不计付利息。原审认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第0589号民事判决；

二、融创公司于本判决生效之日起五日内向盛**司支付工程款123206.36元及利息（以96206.36元为基数，自2014年3月28日起计算至实际给付之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回盛兴公司的其他诉讼请求；

四、驳回融创公司的原审反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费7004元，由盛**司负担4734元，由融创公司负担2270元；一审反诉受理费1226元，由融创公司负担。二审案件受理费8230元，由由融创公司负担3496元，盛**司负担4734元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日