无锡华**有限公司与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**有限公司（以下简称方大公司）因与被上诉人**保有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

华**司原审诉称：其与方**司于2012年9月签订钢结构工程加工安装合同一份，约定由其承建方**司在无锡海岸城的钢结构工程，并约定工程结算总价按实际完成的工程量计算。2013年4月13日，双方签订补充协议一份，约定双方在办理好交接手续后2日内办理结算手续，方**司于10个工作日内一次性付清余款。2013年4月18日，双方经结算确认工程量为3451727元，现场增加签证费用50000元以及广告牌现场拼装费用85000元。现方**司累计付款2025000元，尚结欠1561700元。另外其在发货时多发了70件方管，规格为200×200×6，长度2725mm，6.972吨，价值30676.8元。故诉至法院，请求判令：1、方**司立即支付工程欠款1561700元及违约金235000元；2、方**司返还其多送的70件方管，型号为200×200×6，长度2725mm，吨数为6.972吨，价值30676.8元；3、方**司承担逾期付款利息，计算方式如下：以1827376.8元为基数，按照银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至判决确认的给付之日止；4、诉讼费由方**司承担。后华**司撤回部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：1、判令方**司立即支付工程欠款1426700元及违约金235000元；2、方**司返还多送的70件方管，型号为200×200×6，长度2725mm，吨数为6.972吨，价值30676.8元；3、判令方**司承担逾期付款利息，计算方式如下：以1426700元为基数，按照银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至判决确认的给付之日止；4、诉讼费由方**司承担。

一审被告辩称

方大公司原审辩称：双方于2012年9月签订了钢结构工程加工安装合同，合同签订后对方即进场施工，实际工程量为3451727元。但是还没有进行最后决算，只是确认了工程量，还没有对对方的违约以及其公司的垫付款进行扣款。现在其公司已经累计付款2025000元，华**司所说的70件方管一直同意返还，只是华**司一直没来拿。其公司代华**司支付工伤赔款220000元，该款应由华**司承担。其公司当时不知道华**司将工程违法转包。其公司会提出解除合同，待工程竣工验收后支付实际工程余款。

一审法院查明

原审经审理查明：一、2012年9月，方大公司（甲方）与华**司（乙方）签订“钢结构工程加工安装合同”一份，约定由乙方包工包料为甲方提供无锡海岸城钢结构工程钢构件的材料供应、制作、加工及安装。合同约定：合同包干综合单价为合同中所列项目的材料供应及其安装服务的综合单价，工程结算总价按实际完成的工程量计算。合同另载明：“如甲方未能及时支付货款，每日应向乙方支付应付货款金额0.5%的违约金，违约金总额不超过合同总额的5%。如逾期超过十日，乙方有权终止合同并就所造成的损失向甲方索赔。”2013年4月13日，双方签订“补充协议”一份，约定：“二、乙方现场已安装完成的钢结构工程量，由甲乙双方各派技术人员共同现场进行核算，并办理安装工程量确认手续后按照合同约定单价结算该部分已安装钢结构工程款”；“四、现场未安装完成的剩余钢结构工程量，包括未完成广告位骨架按照合同约定单价从原合同中扣除，由甲方另行安排施工队施工”；“六、在所有钢结构材料办理好交接手续后2日内，双方办理好所有结算手续。甲方于10个工作日内一次性付清剩余款项”；“七、本补充协议的其他条款均同原合同”。

二、2013年4月17日，华**司向方**司递交“无锡海岸城钢结构汇总表”一份，载明已完成工程总价款为3451727元。次日，方**司项目部负责人卫**签署意见：“上述工程量已经项目部核实，情况属实，请林*审核。”2013年5月10日，华**司向方**司发函载明：“由于我公司仓库发货失误，多发材料方管口200×200×6，数量70件，长度2725mm。”

三、方大公司已累计向华**司支付工程款2025000元。庭审中，方大公司对本案所涉工程的工程质量提出异议，但表示不申请鉴定。

以上事实，有钢结构工程加工安装合同、补充协议、无锡海岸城钢结构结算汇总表、工作联系函及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中方**司与华**司先后签订“钢结构工程加工安装合同”一份及补充协议一份。根据合同约定，由华**司承建方**司发包的无锡海岸城钢结构工程，在合同履行过程中，双方又签订补充协议，约定未完成工程量由方**司另行安排施工队进行施工，并约定双方办理好结算手续后，方**司在10个工作日内一次性付清余款。现双方确认已完成工程总价款为3451727元，方**司已经支付工程款2025000元，尚余1426727元。现该工程未竣工验收，方**司虽对工程质量提出异议，但未举证证明，亦未申请质量鉴定，故华**司主张方**司支付剩余工程款1426700元，法院予以支持。关于方**司提出的垫付工伤赔偿款部分，因涉及第三人利益，本案不予理涉。方**司辩称还有其他垫付款项，但未举证证明，法院不予支持。根据补充协议约定，双方应在结算后10个工作日内一次性付清余款。2013年4月18日，方**司项目部负责人对华**司递交的结算汇总表予以确认，故剩余的工程款金额已经明确，方**司应于此后的10个工作日内予以给付。现该款尚未支付，故根据合同约定，应当按照工程总价3451727元的5%支付逾期付款违约金，即172586.35元，超出部分的违约金及利息，法院不予支持。关于留存在方**司处的70件方管（型号：200×200×6，长度为2725mm），方**司同意退还，法院予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、方**司于判决生效之日起十日内向华**司给付工程款1426700元及逾期付款违约金172586.35元；二、方**司于判决生效之日起十日内向华**司退还型号为“200×200×6，长度为2725mm的”方管70件；三、驳回华**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20030元、保全费5000元，合计25030元，由方**司负担23778元，华**司负担1252元。该款已由华**司预交，方**司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付华**司。

上诉人诉称

方大公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清。双方在合同中约定了施工中出现任何安全事故均由华**司负责处理等内容，而实际施工过程中华**司对发生的工伤事故怠于处理，其公司迫于无奈为华**司垫付了227300元的费用，但华**司却拒绝归还。根据合同约定及法律规定，先履行一方未履行前，后履行一方有权拒绝其履行请求，即使两债务不分先后，也应同时履行，故华**司的诉请不应得到支持。2、合同约定的工期是4个月，华**司未在工期内完工应该承担违约责任及损失赔偿责任，故相应的工程款应扣除华**司需承担的违约金。3、双方在补充协议中约定，在所有钢结构材料办理好交接手续后两日内双方办理好所有的结算手续，但交接手续至今未办理，所有的材料也是在2013年5、6月份才陆续到达公司，因此双方并未办理结算手续。2013年4月17日汇总表实际只是对工程量的确定，并非结算手续，不能以此判定其公司应付的工程款。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回华**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：1、关于工伤垫付费用的扣除问题，在一审中已经明确，该法律关系并非合同法律关系，且工伤也不是由方**司认定的，而应由劳动行政部门进行认定的。另该工伤人员不是华**司的员工，在一审中也有相关的证据予以证明，所以认定工伤与否也与华**司无关。2、关于违约责任和赔偿的问题，本案是方**司违约，并非华**司违约。另本案在上诉过程中如主张华**司有违约情形并要求违约赔偿，也应当由方**司另行起诉，因为在一审中方**司并未提出反诉，故在二审中应当不予理涉。3、双方补充协议第6条约定的事项是有时间先后的，即先交接好手续，然后进行结算，再次是付款。从一审时查明的情况，双方就是按照该程序来履行的，且工程也全部交付给了方**司，也已经竣工验收。2013年4月17日的结算汇总表就是双方最终的结算，而补充协议是双方终止施工合同所办的手续。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，双方对原审已查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，方**司提供王*出具的情况说明一份，载明其以华**司项目负责人的身份参与了2013年4月17日方**司与杜**签订的工伤赔偿协议内容的协商，认可该协议内容后，方**司与杜**签订了赔偿协议。方**司认为该情况说明可以证明华**司同意该赔偿协议的内容，因此其公司支付的赔偿款应从工程款中扣除。华**司质证认为，该份证据已超过举证期限提交，不能作为定案的依据，另该份证据系伪造，方**司所述不是事实，一审时其公司已提供了安装劳务协议，证明王*并不是华**司的人员，而是徐**公司的工作人员，方**司对此也是知道的，因此王*与其公司无关，对该情况说明不予认可。另在二审中，双方均确认涉案工程现已通过竣工验收。

二审另查明：一审时，方大公司提供的工伤赔偿协议载明，该份协议系由方大公司就此工伤事故组织杜**家属代表、施工队老板王*、华**司进行协商达成，同时又注明因华**司和王*在达成赔偿金额和协议内容后拒绝支付赔偿金，所以由方大公司先行支付该赔偿金等内容。该份协议上只有方大公司和杜**两方签字，并无华**司和王*的签字。华**司在本案中表示其对该份协议并不知情。至于王*为何未签字，方大公司在审理中表示其也不清楚。

再查明：一审时，方大公司仅在答辩时提出对华**司的违约以及其公司的垫付款需要进行扣款，但在之后的审理中其仅针对垫付工伤赔款进行了举证和明确，对工期违约如何扣款并未明确，仅陈述就工期延误对其公司造成的损失，其公司保留追究华**司法律责任的权利。二审中，方大公司表示对工期违约其作为抗辩处理，要求从应付工程款中扣除工期违约金，金额按照合同约定计算即合同总价的5%，如后期其公司因该工期问题被业主罚款，超过该违约金金额的，其将再向华**司追讨。

以上事实有情况说明、工伤赔偿协议、当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案争议焦点为：1、双方对华**司已完工程量是否已做结算，华**司能否以3451727元作为结算价请求付款；2、方大公司主张的工伤垫付款及工期延误违约金是否应在本案中抵扣工程款。

关于争议焦**，本院认为：关于对华**司已完工程量的结算问题，双方在2013年4月13日的补充协议中明确约定，由双方各派技术人员共同到现场进行核算，并办理工程量确认手续后按合同约定单价结算该部分工程款，同时亦约定在所有钢结构材料办理好交接手续后2日内，双方办理好所有结算手续，方大公司在10个工作日内一次性付清剩余款项。后华**司在2013年4月17日制作的结算汇总表中对合同内工程量、合同内已发货到现场构件和材料、合同外增加工程量等四项进行列明汇总，总计为3451727元，方大公司的项目部负责人卫**在该汇总表上也签字确认“上述工程量已经项目部核实，情况属实，请林*审核”。因该汇总表上对已到场的构件、材料已进行列明结算，方大公司上诉主张“材料交接手续至今未办理，所有的材料也是在2013年5、6月份才陆续到达公司”与该汇总表载明的情况不符，且其也未提供证据证明自己的主张，故本院对其主张不予采信。就该汇总表中的工程量和结算价，华**司亦提供了相对应的结算书，方大公司亦在该结算书上加盖了其公司的项目部章，且方大公司的项目部负责人对上述结算价亦已确认，故该汇总表应认定为双方对已完工程量的结算。华**司现就该汇总表中确认的工程量按照3451727元的结算价进行主张符合法律规定。

关于争议焦点二，本院认为：关于方大公司主张的工伤垫付赔偿款是否应在工程款中予以抵扣的问题，因双方现对此无法达成一致意见，且从双方陈述以及方大公司提供的工伤赔偿协议载明的内容来看，该工伤赔款亦涉及到第三人权益，故一审在本案中不予理涉并无不当，方大公司可另行主张。关于方大公司主张的工期违约金是否应予抵扣的问题，因在一审中方大公司对工期违约如何扣款并未明确，仅陈述就工期延误对其公司造成的损失，其公司保留追究华**司法律责任的权利，故一审对该问题未予认定处理并无不当。因当事人在行使自己的诉讼权利时亦不得损害他人诉讼权利的行使，方大公司在一审时就工期违约问题明确系保留相应权利，并未要求在本案中予以认定处理，现在二审中又要求对该问题予以处理，这必然导致华**司丧失就该问题在一审中进行举证、抗辩的诉讼权利，如二审予以处理亦将导致二审的审理范围超出一审，故对方大公司的该主张，二审亦不予处理，方大公司可另行主张。

综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19194元，由上诉人方大公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十一日