陆*中与宜兴市汽车大修厂建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

申请再审人宜兴市汽车大修厂（以下简称大修厂）因与被申请人陆*中建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2009）宜民一初字第4567号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月5日作出（2014）锡民申字第0005号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人大修厂的委托代理人勇亚成，被申请人陆*中的委托代理人蒋**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年9月17日，一审原告陆*中诉称：其于1997年年底为大修厂修建自行车车棚、花台等附属设施工程，合计工程款544016.28元，大修厂至今仅付款198675.19元，故诉诸法院，要求大修厂立即支付工程款345341.09元并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

一审被告大修厂辩称：大修厂主体工程是江苏伟**工程公司（以下简称伟**司）承建的，双方签有合同，虽然附属工程没签合同，但应该是附属在主体工程上，所以应该由伟**司来主张权利；其次，大修厂欠伟**司的款已结清，要求法院依法判决。

宜**民法院一审审理中，陆*中提供以下证据：

1、伟**司于2007年1月20日出具的证明复印件、倪**的说明（附身份证复印件）各一份，证明载明：我公司于97年承建贵厂“综合楼、住宅楼”工程，当时由我公司与贵厂签订的《建设工程施工合同协议条款》，该工程款应同我公司结算，贵厂未经我公司同意或没有我公司的合法票据而擅自支付给个人或其他单位的工程款项，应由贵厂承担，与我公司无关。其他室外配套工程或零星工程是由贵厂与项目部签订的施工合同，该工程款可以由贵厂与项目经理直接结算。说明载明：本人倪**，原系伟**司财务科长，现任伟**司（广西）平果分公司负责人。2007年1月20日向大修厂出具的证明，是由本人书写的，该证明的原件已寄给大修厂。证明上所述的内容均为伟**司的意思表示。由于本人现长期在广西壮族自治区平果县，不能回来当面出庭作证，故作出以上书面情况说明。

2、结算书一份，该结算书载明陆*中为大修厂施工的附属工程总工程款为544016.28元。

3、工程款计算清单复印件一份，提出该清单系大修厂法定代表人张**出具，该清单载明开元事务所审计工程总额2932401.53元…应增付零星工程款陆*中50万元…扣除厂方甲供材料80.8万元…。

4、宜兴市开**责任公司于2003年7月出具的审计报告，该报告对大修厂与伟**司所签合同约定的工程进行审定，载明生活楼、综合楼总造价为2932401.53元，其中陆*中工程款收入为1650622.81元，曹**工程款收入为1281778.72元。

对上述证据，大修厂质证认为，对证据1没有异议；证据2，结算书是陆*中单方出具，没有大修厂签字确认，不予认可；证据3，从工程款计算清单复印件看，笔迹像是张**写的，具体不会确定；对证据4没有异议，提出共计已向陆*中支付工程款1283680.80元，向曹**支付工程款1790539.95元，并提供付款清单（该清单分不清其中多少用于支付主体工程、多少用于支付附属零星工程），对付款情况，陆*中没有异议，认可所收工程款中有198675.19元是附属工程的。

一审法院在审理中向徐**进行调查，徐**陈述：其原为大修厂的基建科长，现受大修厂清算组的聘请配合清算等工作，陆*中确为大修厂建造了除合同以外的附属零星工程，从陆*中提供的结算书看，只有第17、18项（合计3万元）他不清楚，其余的都应该对的，从陆*中提供的工程款计算清单复印件看，笔迹是张**的，该清单上写到的应增付零星工程款陆*中50万元的工程量与他当时自己记在日记本上的数字差不多。对徐**的陈述，双方均无异议。

一审法院查明

宜兴市人民法院一审查明，大修厂与伟**司于1997年7月17日签订了由伟**司为大修厂承建综合楼、住宅楼的建设工程施工合同，陆*中与曹**为伟**司的两个项目经理。合同签订后，陆*中与曹**进行了施工，除合同约定的工程外，陆*中还为大修厂修建自行车车棚、花台等附属工程。后陆*中诉至法院，要求大修厂给付剩余的工程款。

以上事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、审计报告、说明、证明及调查笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

宜兴市人民法院一审认为，陆*中提供的伟**司于2007年1月20日出具的证明复印件、倪**的说明以及徐**的陈述能相互印证，故认定由陆*中施工的附属零星工程的工程款应归陆*中收取，陆*中是本案适格的主体；对于陆*中主张的工程款544016.28元，因仅有自己单方的结算书，故不能认定。虽然工程款计算清单为复印件，但因该复印件的内容与审计报告以及徐**的陈述相互印证，故对该复印件上所载的“应增付零星工程款陆*中50万元”予以认定，认定陆*中施工的附属零星工程的工程量为50万元；对于大修厂在附属零星工程部分到底向陆*中支付了多少款项，虽然大修厂提供了付款清单，但从清单内容无法分出其中多少用于支付主体工程，多少用于支付附属零星工程，故只能根据审计报告与付款清单进行计算，大修厂支付主体工程以外的款项为141819.22元（1283680.80元＋1790539.95元－2932401.53元），现陆*中自认已收到附属工程的工程款198675.19元，已超过上述计算得出的款项，故大修厂已向陆*中支付的附属工程的工程款认定为198675.19元。综上，大修厂尚欠陆*中附属零星工程款为301324.81元（500000元－198675.19元）。据此，该院判决：大修厂向陆*中支付工程款301324.81元。

再审申请人称/抗诉机关称

大修厂申请再审称：根据陆*中提供的催款单和工程款结算单，陆*中自己承认大修厂已支付工程款128万余元，大修厂为陆*中垫付甲供材料款27万余元，已支付陆*中所在的伟**司管理费36万元，合计已付陆*中工程款191万余元，如果按照一审的计算方法，其已不再结欠陆*中工程款。另外，大修厂还用以房抵款形式支付给陆*中所在的伟**司107.7万余元，伟**司收取现金5万元，大修厂提出工程款让利4.5%，陆*中也签字确认，故该让利也应予扣除。况且，陆*中工程款收入应该是1281778.72元，曹**的工程款收入是1650622.81元，工程款收入分配有误。大修厂已支付的工程款远远超出原判认定的数额，故申请本案依法再审。

再审被申请人辩称

陆**答辩称：一审判决是正确的，请求驳回大修厂的再审申请。

本院认为

本院再审认为，发包人大修厂应在欠付工程款范围内对实际施工人陆*中承担付款责任，但前提是查清大修厂与承建人伟**司及实际施工人陆*中、曹**之间的账目。而本案中此节基本事实不清，且遗漏必要的诉讼当事人伟**司。一审判决违反法定程序，导致认定事实不清，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，第二百零七条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销宜兴市人民法院（2009）宜民一初字第4567号民事判决；

二、本案发回宜兴市人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年五月十三日