浙江万**限公司与江苏崇**有限公司、鲍**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告浙江万**限公司（以下简称万**司）与被告江**店有限公司（以下简称崇华大酒店）、鲍**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案，原告万**司的委托代理人沈人类、被告崇华大酒店与鲍**的委托代理人盛薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告万**司诉称，2011年万**司和崇**酒店签订《建设工程施工合同》和《崇华国际大酒店地下室工程施工协议》各一份，约定由万**司承建崇华国际大酒店裙房和地下室（两个工程合称“辅房工程”）。2013年1月31日，万**司和崇**酒店、鲍**就工程结算及付款事宜达成协议，协议明确，如果2013年3月15日前审计未结束，必须以万**司送审价为最终结算价。鲍**同意以个人资产为崇**酒店担保。万**司依约完成了施工。由于2013年3月15日未完成审计，万**司送审价经计算为19922600.74元，崇**酒店已支付750万元，尚余12422600.74元未付。故请求判令：1、崇**酒店支付工程余款12422600.74元，并支付自2013年2月1日至判决生效之日止按贷款利率计算利息。2、万**司有权就崇华国际大酒店辅房工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3、鲍**对崇**酒店的债务承担连带清偿责任。

被告辩称

被告崇**酒店、鲍*宪辩称，1、审计于2013年3月15日之前完成，按照2013年1月31日的协议书，工程造价应以审计价为准。辅房工程造价按照审计单位江苏永**限公司（以下简称永**司）的审定价13427581.1元计，对石材加工厂、污水沉淀池造价14.6万元，门厅加层56万元认可；除涉案辅房工程外，就大酒店的土建、钢结构工程也是万**司施工，造价为30700571.97元，上述工程总造价扣除我方就上述工程统一支付的40281740元，余款同意支付。合同中约定的审计价的5%的质量保证金应当在工程经验收合格两年后再支付，现在工程尚未验收所以不应支付。2、崇**酒店的付款义务是在2013年6月30日前付结算价的50%，在2013年12月30日前对剩余工程款有支付义务，而崇**酒店没有支付是因为双方没有确定最终结算价，万**司没有向崇华酒店开具工程款发票。即使法院支持万**司的利息请求，也应以银行存款基准利率为准，起始日应按照协议书约定的支付义务日起算。3、行使优先权已超过了法定的期限。

本院查明

本院经审理查明：

万**司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。

2011年7月，崇华大酒店与万**司签订一份《建设工程施工合同》，约定由万**司承建崇华国际大酒店（裙房）的土建工程，合同工期220日，合同价暂估550万元。同年7月13日，双方又签订一份《崇华国际大酒店地下室工程施工协议》，约定由万**司承建酒店地下室的土建工程，合同工期62日，合同价暂定800万元。合同签订后，万**司进场施工。裙房工程于2010年12月8日开工，地下室工程于2011年7月18日开工，均未进行竣工验收。

2012年3月30日，崇华大酒店出具一份关于审定价的意见，载明崇华大酒店门厅加层送审价644063.1元，审定价56万元；石材加工厂污水沉淀池送审价166941元，审定价14.6万元。

2012年7月永**司与崇华大酒店签订建设工程造价咨询协议书一份，约定由永**司对崇华城市广场与崇华大酒店地下室、辅房工程进行结算审核。

2012年8月20日，崇华大酒店签收了万**司送审的崇华大酒店辅房（包括辅房、左边、右边、左边钢筋配料单、基坑支护、右边钢筋配料单）工程结算书，结算价为18781268.74元。

2013年1月31日，崇**酒店、万**司、鲍**三方签订《协议书》一份，约定：一、崇**酒店于2013年3月15日前，必须对本项目审计结束，审计单位由崇**酒店指定，万**司认可，审计结果为最终结算价。3月15日前审计未结束，则三方必须视万**司送审价为最终结算价。二、崇**酒店于2013年2月1日前支付万**司250万元，剩余款项崇**酒店于同年6月30日前支付50%，12月30日前付清全部剩余款项。三、鲍**愿意以自己的个人资产、股份为崇**酒店担保。四、崇**酒店、万**司应遵守本协议，如发生纠纷，由崇**酒店所在地法院诉讼解决。五、在崇**酒店未付清上述工程款前，万**司保留诉讼权利等。

审理中，崇**酒店、鲍**为证明其抗辩主张，提供了永**司针对崇**酒店地下室、裙房及基坑支护工程出具永勤审核（2013）第021号审核报告，载明送审价18781268.74元，审定价13427581.1元，核减率28.23%。该审核报告落款日期为2013年3月11日，无建设单位、施工单位盖章签字。经质证，万**司对该审核报告不予认可，认为该报告实际出具之日晚于落款日期。

永**司鉴定人到庭陈述：2012年9月25日接受崇**酒店的委托，对涉案崇**酒店裙房、地下车库的已完工程量进行鉴定，并接受润**司的委托，对崇华城市广场已完工程量及附属工程进行鉴定。2013年3月份，对上述两个工程出具了审核报告，崇华城市广场已完工程量及附属工程审定价格16879632.16元，崇**酒店裙房、地下车库是13427581.1元。审计中，我们多次与施工单位万**司相关人员和润**司负责人进行工程量和造价的核对，双方对上述审计结论基本没有异议，就是事后没有履行签字手续。审价过程中召集双方对工程量和签证核实，有签字记录。出具初稿后通知双方到我公司来看，给双方看了初稿，有电子邮件的来往记录。报告是在2013年3月11日出的，通知双方到场签字，但都没有来，最后报告书稿送给委托方，电子版发给了万**司。在崇**酒店审核中，与万**司的夏**、章姓人员联系。崇**酒店的审核中以电子邮件与双方沟通。我方的邮件地址是12027900@qq.com，万**司电子邮件是461867081@qq.com，是其预算员常荣兴的邮箱，1229413055@qq.com是夏**的。证据是夏**发给我，审计的意见是发给常荣兴的。初稿出具后，双方都提出了意见，我们进行了修改，最终确定正稿。

针对上述陈述，永**司提供了情况说明、2013年3月11日鲍**签收的成果接收单、鉴定人员与万**司常荣兴联系的邮件记录等证据。

2010年12月28日，无锡市中**理有限公司针对崇华大酒店土建、钢结构等工程造价进行审核，审定价为30700571.97元。崇华大酒店与万**司对该审定价均认可。

鲍**提供了付款汇总并附全部支付凭证，证明其已就土建与辅房工程共支付40281740元。万峰对支付凭证的真实性均无异议，但认为其中有14笔合计382万元款项不应作为已付工程款。万**司认可2013年2月1日的250万元系支付涉案工程款，并自认就涉案工程款收到500万元，其他付款与涉案辅房工程无关；另表示在崇华大酒店土建部分余款435332元，不在本案中主张。

万**司对382万元款项提出的异议为：1、2008年9月22的安监费2.4万元应由建设单位承担；2、2008年11月17日的20万元不是崇华大酒店付款；3、2009年2月25日的32.85万元不是崇华大酒店付款；4、2009年4月20日的20万元不是崇华大酒店付款；5、2009年9月2日的75万元不是崇华大酒店付款；6、2010年9月28日的2万元是崇华大酒店使用塔吊折旧费；7、2009年10月20日的9万元是为崇华大酒店的关联企业进行房屋维修的费用；8、2011年6月8日的100万元收条无人签收；9、2011年7月26日的2.6万元是崇华大酒店使用货梯折旧费；10、2011年10月18日的10万元不是万**司收款；11、2011年11月的28万元不是万**司收款；12、2012年1月19日的75万元不是万**司收款；13、2012年3月29日的1.75万元是罚业主的款；14、2012年5月31日的3.4万元是崇华大酒店支付代购的混凝土款。审理中，崇华大酒店认为除上述40281740元已付款外，另有两笔款项分别是10万元与25万元，均是由万**司人员顾**出具的凭证，应作为已付工程款。

审理中，万**司认为签订结算协议后视为双方对合同已经履行完毕，不存在继续施工的情况；崇华大酒店认为不需再继续履行，按照现状结算。

上述事实，有建设工程施工合同（裙房）、地下室工程施工协议、工程结算资料、协议书、工程结算审核报告、付款凭证、付款异议明细表及相关凭证、鉴定人员意见及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：1、涉案工程造价是按万**司的送审价还是按永**司的审定价确认；2、崇华大酒店的已付工程款如何认定；3、利息如何计算；4、万**司主张的优先受偿权能否支持；5、鲍**是否应承担连带责任。

本院认为：崇华大酒店与万**公司签订的建设工程施工合同、地下室工程施工协议及协议书均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按约履行各自的义务。

关于第一个争议焦点，本院认为，双方在协议书中约定，涉案项目由崇华大酒店指定审计单位，由万**司认可，必须于2013年3月15日前审计结束，按审计价结算，否则视万**司的送审价为结算价。根据鉴定人员的陈述及相关证据，可以证明：1、审计人员与万**司相关人员进行了电子邮件联系，万**司并未对永**司作为审计单位提出异议，应视为认可；2、涉案工程于2013年3月11日完成审计，崇华大酒店签收了工作成果；3、万**司收到审计报告电子稿后并未对审计报告的内容提出实质性的异议，诉讼中，万**司也只是提出永**司作为审计单位未经其认可、报告出具时间超过2013年3月15日等意见。本院经审查认为，万**司收到审计报告电子稿后未予签收确认，显然是为其能主张按送审价作为结算价创造条件，因此造成审计报告未经签收而导致生效时间的延误系万**司的原因，不能归责于崇华大酒店，因此，万**司以此为由主张按送审价结算不符合诚信原则及公平原则，本院不予支持。综上，本院确认涉案工程的审计于2013年3月15日之前完成，符合协议书约定，崇华大酒店裙房、地下车库审定价为13427581.1元，加上石材加工厂、污水沉淀池造价14.6万元，门厅加层56万元，涉案工程的结算价应为14133581.1元。

关于第二个争议焦点，针对争议款项382万元及崇华大酒店提出除40281740元已付款外，另有两笔款项分别是10万元与25万元，本院召集双方进行了核对，并结合双方提供的证据及陈述作如下认定：

1、本院认定为崇**司支付工程款的部分：第2-5笔款项由万**司实际收取，且有代付企业出具的证明，应认定为崇华大酒店支付的工程款；第6、7笔款项，万**司认为系为崇华大酒店的关联企业进行房屋维修产生的费用，但未提供证据证明，故该两笔款项应认定为崇华大酒店支付的工程款；第8笔款项，万**司认可是支付的工程款；第10笔款项，因收据上有万**司的财务章，故万**司认可是支付的工程款；第12笔款项，有万**司夏**在收款收据上签字，万**司认可是支付的工程款；第13笔款项，系建设行政主管部门的罚款，罚款收据载明的被处罚人为万**司，故应认定系崇华大酒店代为缴纳了罚款，万**司未返还该代付款项，故在结算时可充抵工程款。

2、本院不认定系支付的工程款部分：第1笔款项2.4万元系崇华大酒店向建设行政主管部门缴纳的安监费，收据的缴费主体为崇华大酒店，崇华大酒店未能提供证据证明该费用应由万**司承担，故该笔费用不计入已付工程款；第9笔款项2.6万元，崇华大酒店认可是货梯折旧费，故该笔费用不计入已付工程款；第11笔款项28万元，系鲍**通过本票支付给郑**，因崇华大酒店未能举证证明郑**的身份，故该笔款项不计入已付工程款；第14笔款项3.4万元混凝土款，万**司提供了混凝土结算单，载明“酒店南面道路、锡澄路口坡道、门厅边水井、门口广告牌共计混凝土92立方，共计34040元”，从内容可以证明该部分混凝土未用于合同范围内的工程，属于双方单独结算的部分，故该笔款项不计入已付工程款。另外，关于崇华大酒店在其认为总付款40281740元的基础上，增加两笔10万元与25万元，根据凭证显示系顾**向鲍**的借款，因崇华大酒店未举证证明该两笔款项属于支付的工程款，且涉及案外人利益，故在本案中不予认定，不计入已付工程款。

综上，崇华大酒店支付的工程款总额应为40281740元-364000元（2.4万元＋2.6万元＋28万元＋3.4万元）u003d39917740元。崇华大酒店支付上述款项中包括崇华大酒店一期土建工程的价款30700571.97元（不包含在本案工程中）、及涉案裙房及地下室等工程。**公司自认收到涉案工程的工程款为750万元，其中包括2013年1月31日最后一笔付款250万元，但对另外的500万元组成未作出说明，也未提供组成明细，又鉴于崇华大酒店支付工程款时未明确指向哪项工程，因此，本院只能按照统算方式确定涉案工程中已付款的金额。崇华大酒店总计付款39917740元，扣除一期土建工程的价款30700571.97元，在涉案工程中的已付款应为9217168.03元，涉案工程结算价为14133581.1元，故结欠工程款为4916413.07元。

关于第三个争议焦点，本院认为，根据协议书约定，工程余款应在2013年6月30日前付50%，2013年12月30日前付清全部剩余款项，故工程欠款4916413.07的50%即2458206.54元应自2013年7月1日起计算利息，2458206.53元应自2013年12月31日起计算利息，按中**银行同期同类贷款利率计算。崇华大酒店认为不应计算利息或应按存款利率计算的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于崇华大酒店提出应付款中应扣除质保金的问题，本院经审查认为，施工合同虽然约定了质保金条款，但双方在协议书中对付款方式重新作了约定，故不再按质保金条款执行，本院对崇华大酒店的该意见不予采信。

关于第四个争议焦点，本院认为，涉案工程未经竣工验收，审理中双方均认为施工合同不再继续履行，故双方于2013年1月31日达成的协议应视为双方对涉案工程的完工、交接与结算，行使优先权的时效应从签订协议之时起算，万**司于2013年7月24日向本院提起诉讼未超出期限，故其主张的优先权应予支持。

关于第五个争议焦点，本院认为，鲍**在协议书中确认愿意以自己的个人资产、股份为崇华大酒店提供担保，但未约定保证方式，按照法律规定应视为连带责任保证，故鲍**应对崇华大酒店结欠万**司的工程款及利息承担连带保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、崇华大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内向万**司支付工程款4916413.07元及利息（以2458206.54元为基数自2013年7月1日起计算，以2458206.53元为基数自2013年12月31日起计算，均按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；

二、鲍**对崇华大酒店的上述付款义务承担连带付款责任；

三、万**司就涉案工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；

四、驳回万峰公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费96336元，保全费5000元，公告费300元，合计101636元（万**司预交），由万**司负担61410元，由崇**酒店、鲍**负担40226元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。根据**务院《诉讼费用交纳办法》同时向江苏**民法院预交上诉案件受理费。开户行：中国农**西路支行，帐号：10-113301040002475。（户名：江苏**民法院，开户银行：中国农**西路支行，账号：10-113301040002475）

裁判日期

二〇一四年五月五日