江阴新**限公司与许**、江阴市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**与被上诉人**有限公司（以下简称新城公司）、原审被告江阴市**程有限公司（以下简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄西*初字第0311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

新**司原审诉称：2006年9月11日，许**挂靠在水利公司名下以水利公司的名义与常州**有限公司（以下简称新**公司）签订了《港区东侧矿砂堆场、西侧矿砂堆场及老矿砂堆场地坪硬化工程施工合同》，工程名称为三块堆场地基处理工程，合同工程造价为539.8万元。同年9月15日，水利公司、许**将该项工程以签订补充协议方式转包给了新**司，后新**司按约进驻新**公司工地进行施工。施工中，新**公司又追加了价值58万元的工程项目，至此，新**公司该项目工程款总计为597.8万元，该工程于2009年结束并通过了新**公司的竣工验收。截止到2009年11月，新**司从新**公司和许**处先后取得工程款384.15万元。另按补充协议第一条管理费的约定和第三条税金的约定，许**未经新**司之手按总工程款597.8万元直接扣除了工程管理费、税金及其委托他人代开票所花费的费用18562元，合计46.34万元。至此，新**司尚有167.31万元工程款没有拿到。新**司收到部分工程款后，许**到新**司又分数次索要了19.4万元，具体是许**于2007年1月30日索要现金4.4万元，于2007年2月7日索要面额为10万元的承兑汇票1张，于2007年6月12日索要面额为5万元的承兑汇票1张，现要求许**返还10万元，余款并入工程款结算中。2010年7月5日，许**以水利公司代理人的名义（甲方）与新**司法定代表人陈**（乙方）签订了协议书1份，确认：1、2006年9月11日，新**公司与甲方的工程合同由甲方于当月15日转包给了乙方；2、工程合同总价为539.8万元，另增添工程58万元，共计工程款597.8万元；3、工程竣工后，甲方许**已付清乙方陈**全部工程款（其中包括新**公司抵一辆辉腾轿车给许**然后再抵给陈**，价格100万元）。协议签订后，因该车一直没有交付，新**司于2011年8月曾起诉许**等要求其交付车辆，许**反悔，否认以车辆抵工程款的事实，认为双方是车辆买卖关系，且已收取了新**司车款10万元，新**司基于许**的否认，撤回该案诉讼。现新**司具状法院，请求判令：1、水利公司支付工程款164.58194万元及赔偿该工程款拖欠期间自2010年2月11日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；许**承担连带给付责任。2、许**返还不当得利10万元及赔偿该款自2007年2月8日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审被告辩称

水利公司原审辩称：许**挂靠在其公司名下承建了新长江公司的工程，相关的具体事务都是由许**经手办理的。许**就该项目已支付新**司工程款561.83万元，其中以承兑汇票方式给付430.49万元，于2009年1月15日给付现金85万元，于2009年1月16日给付现金46.34万元。另外，按照双方签订的补充协议，新**司应按总工程款597.8万元的7％支付其公司管理费41.846万元。许**已通过江阴市**有限公司（以下简称新**司）向新长江公司开具了金额为597.8万元的工程款发票，所交纳的税金为38.02008万元，按双方约定，该笔税金应由新**司承担。2007年3月20日，许**代新**司支付了数量为3079.28吨的黄沙款，当时许**是以68元／吨在市场上购买的，总货款为20.939104万元，该款应在工程款中一并结算。综上，其公司和许**已不结欠新**司工程款，相反，新**司应向其公司和许**支付管理费和税金的差额。

许**原审辩称：其同意水利公司的上述意见。对于新**司于2007年2月7日支付给其的10万元，系新**司取得工程后，其在工地上配合协助新**司工作，新**司支付给其的劳务费；对于新**司于2007年6月12日支付给其的5万元，当时是因为工地周边村民闹事，导致工程进展不顺，为此，新**司支付其5万元用于协调关系使用，该款项其已在工作中实际支出，不存在不当得利；对于新**司主张于2007年1月30日支付给其的现金4.4万元，系因新长江公司工地上老百姓闹事，其协调工地纠纷时所花费的费用。2010年7月5日，其和陈**达成的协议书下方有“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给许**，然后转低给陈**”内容，该内容是陈**写的，事实是其和陈**讲好其将用工程款抵来的一辆辉腾轿车转让给陈**，陈**说转抵和转让是一个意思，陈**还在2010年7月6日支付其10万元定金。综上，请求驳回新**司对其的诉讼请求。

一审法院查明

原审经审理查明：

（一）2006年9月11日，新**公司为建设单位，水利公司为施工单位签订“三块堆场地基处理工程”项目建设工程施工合同，由水利公司承接新**公司的“三块堆场地基处理工程”项目，许**作为水利公司的委托代理人在该合同上签字。2006年9月15日，水利公司为甲方，江阴市**有限公司（已于2008年12月16日变更为新城公司）为乙方，签订补充合同1份，约定：今有甲方承接新**公司“三块堆场地基处理工程”，现交由乙方承包施工，工程总价为539.8万元，……。1、甲方收取工程总价的7%管理费，在合同外增添一切工程同时按7%收取管理费。2、所有工程款必须由甲乙双方同时在财务室签字盖章后领取。3、本工程款税金、工程一切资料等费用由乙方承担。……。6、甲方补偿乙方推土费用2万元，此款项从总工程价的7%管理费中扣除。甲方由水利公司盖章，并由许**签字。审理中，水利公司、许**一致确认，许**挂靠在水利公司名下承接本项工程项目，相关的工程事务均由许**经手办理。

2010年7月5日，水利公司（委托代理人许**）为甲方，新**司（委托代理人陈**）为乙方，签订协议书1份，内容为：2006年9月11日甲方与新**公司签订《三块堆场地基处理工程》合同，甲方于2006年9月15日转包给乙方施工，工程合同总价为539.8万元，另外增添工程58万元，共计工程款597.8万元。自乙方开工到竣工后，甲方许**已付清乙方陈**全部工程款，此款是常州港口工程款，共计597.8万元，双方无异议，已认可。另外，2007年3月12日许**写给陈**1张20万元的借条，许**已全部还清，陈**已拿到，已认可，但借条原件陈**已遗失，没有归还给许**，若今后这张20万元借条陈**找到，借条原件作废，不受法律保护，此协议受法律保护，双方签字生效。上述内容均为许**所写。另，陈**在该协议左下方写下“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给许**，然后转低给陈**”字样，许**、陈**在该协议上签名，并在签名上加盖指印。次日，陈**汇给许**妻子徐军育10万元。许**和陈**因工程款问题发生纠纷，两人曾被公安部门讯问，许**向公安部门提供的其与陈**于2010年7月5日签订的协议书复印件左下方，也有“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给许**，然后转低给陈**”字样。

2011年9月5日，江阴市**有限公司（以下简称柯**司，该公司法定代表人为陈**）向法院起诉［（2011）澄西民初字第0364号案件］，请求判令江苏**限公司（以下简称加**司）、江苏新**有限公司（以下简称新**公司）、许**立即交付牌号为苏B×××××的德**辉腾牌小型进口原装轿车1辆。其诉称：2006年9月11日，许**以水利公司的名义与新**公司签订了《港区东侧矿砂堆场、西侧矿砂堆场及老矿砂堆场地坪硬化工程施工合同》，合同工程造价为539.8万元。9月15日，水利公司许**将该工程转包给了新**司，施工中，新**公司又追加了价值58万元的工程项目，工程款总计为597.8万元。2009年该工程结束并通过竣工验收。截止到2009年11月，新**司通过水利公司的许**先后收到新**公司支付的工程款（均为承兑汇票）430.49万元，另在总工程款597.8万元中扣除了新**司付水利公司许**的工程管理费37.7650万元和许**代开票费用18562元后，新**公司实欠新**司工程款1276888元。2012年7月5日，许**以水利公司代理人（甲方）的名义与新**司法定代表人陈**（乙方）签订了协议书，确认：1、2006年9月11日，新**公司与甲方的工程合同由甲方于当月15日转包给了乙方。2、工程合同总价为539.8万元，另增添工程58万元，共计工程款597.8万元。3、工程竣工后，甲方许**已付清乙方陈**全部工程款（其中包括新**公司抵1辆辉腾轿车给许**然后抵给陈**，价格100万元）。后经了解，该协议签订的当天即2010年7月5日，加**司将辉腾轿车过户至新**司法定代表人陈**另开办的柯**司名下，该辉腾轿车过户前号牌为苏B×××××，登记在加**司名下，过户后号牌变更为苏B×××××，登记于柯**司名下。车辆过户后，新**司一直未取得该车辆，后经多方打听，现该车被新**公司所控制，故诉至法院，请求支持诉请。该案审理中，法院追加了新**公司作为本案第三人参加诉讼。许**在该案中辩称：1、其已支付了新**司全部的工程款；2、辉腾轿车系由其转让给陈**的，并按照陈**的要求将车辆过户至柯**司名下，因陈**未支付余款，故未交付车辆。新**公司在该案中述称：其公司的工程发包给水利公司和新**司，这两个单位都是许**和其公司联系的，具体发包的工程有很多。2010年6月底7月初，其公司与许**谈妥抵一辆辉腾轿车冲抵110万元工程款，当时其公司是知道许**将该车给陈**的，但其他的事不清楚。另说明，辉腾轿车在加**司名下，但不影响冲抵工程款，加**司和其公司之间是另行结算的。2010年7月，其公司受许**的指示将车过户到柯**司名下。法院在审理该案中查明：原登记于加**司名下的苏B×××××辉腾轿车于2010年7月5日变更至柯**司名下，号牌变更为苏B×××××。2011年12月2日，柯**司向法院申请撤回起诉，法院裁定予以准许。

2013年3月29日，新**司以水利公司和许**为被告起诉至法院，请求判令：水利公司给付工程款167.31万元及赔偿工程款拖欠期间的银行利息损失，许**承担连带责任；许**返还不当得利19.4万元及赔偿银行利息损失。审理中，新**司调整其请求，请求判令：1、水利公司支付工程款164.58194万元（总工程款597.8万元-收到的工程款261.15万元-85万元-38万元-46.34万元-管理费税金12.12806万元＋9.4万元）及赔偿该工程款拖欠期间自2010年2月11日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；许**承担连带给付责任。2、许**返还不当得利10万元及赔偿该款自2007年2月8日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审法院认为

（二）2012年5月15日，新**司向常州**民法院起诉，以其公司与新**公司签订《新**公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》，承包了新**公司的新建堆场工程施工项目为由，要求新**公司给付工程款793401.78元并支付逾期付款利息。在该案审理中，新**公司辩称，2010年7月，其公司以一辆大众辉腾轿车折抵新**司的工程款，该车在2010年7月5日已按许**的指示过户到指定单位。新**公司在本案中提起反诉称：2010年7月初，新**司与新**公司商定由新**公司以一辆大众辉腾轿车作价110万元折抵给新**司，此车抵款后，新**司结欠新**公司306598.22元，故反诉要求新**司支付新**公司欠款306598.22元并承担利息损失。新**司对新**公司的反诉请求辩称：1、新**公司称“2010年7月初，新**司与新**公司商定由新**公司以一辆大众辉腾轿车作价110万元折抵给新**司”与事实不符，当时与新**公司商量以车抵款的是许**个人，并未告知新**司，新**司事后才得知该情况。2、新**公司与许**口头协商将其名下一辆2007年产、型号为W12缸6.0排量发动机的辉腾轿车抵工程款110万元，许**表示要先看相关证件并验收后再以新**司名义与新**公司订立书面协议，但新**公司一直拖延未提供约定型号车辆及相关证件给其检验。3、许**在2011年下半年，柯**司起诉时才知过户的辉腾轿车市场价仅60万元左右，与当初协商抵款的车辆严重不符，并且在许**不知道的情况下过户到了柯**司名下。4、双方以车抵款的协议未成立，亦未实际履行，应按实际结算履行工程款付款义务。常州**民法院审理查明：2009年3月8日，新**司与新**公司签订《新**公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》，由新**司承建新**公司的新建堆场工程项目。2010年7月5日，许**与新**公司口头协商新**公司以一辆辉腾轿车作价110万元来冲抵双方的工程余款，但未签订书面协议。同日，许**作为水利公司的委托代理人与新**司的委托代理人陈*才签订协议1份，该协议载明，常州港口低（抵）一辆辉腾轿车壹佰万元正给许**后转低（抵）给陈*才。同日，新**公司的合作单位加**司将其名下出厂日期为2007年5月1日，发动机号为BRK××××99号，牌号为苏B×××××的一辆大众辉腾轿车过户至柯**司名下，在其二手车销售发票中载明车价合计332700元整，该车至今未交付，仍在新**公司控制下。许**与新**司系挂靠关系，许**作为委托代理人亦在新**司和新**公司签订的《新**公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》上签字。常州**民法院经审理后认为：对新**司要求新**公司给付工程余款793401.78元的诉讼请求依法予以支持。新**司和新**公司虽口头协商以一辆辉腾轿车作价110万元抵扣工程款，但该车实际过户至案外人柯**司名下，过户后也一直处于新**公司控制下，未能实际交付，故该协议未能实际履行，故对新**公司要求新**司立即支付欠款306598.32元并承担该款相应利息的反诉请求不予支持。常州**民法院作出判决：1、新**公司给付新**司工程款793401.78元；2、驳回新**司的其余本诉请求；3、驳回新**公司的反诉请求。嗣后，新**公司对常州**民法院的判决不服，向常州**民法院提起上诉。常州**民法院审理后认为：许**与新**公司关于新**公司所欠新**司的工程款由其实际承包人许**接受一辆大众牌辉腾轿车抵作工程款的口头约定对新**司不产生拘束力，且新**司明确表示对该份口头协议不予认可。新**司向新**公司主张工程款符合合同相对性原理。常州**民法院于2013年5月14日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

一审中，原审法院对加**司的车队队长蒋**进行了调查，蒋**陈述，其经手办理了苏B×××××辉腾轿车的过户手续，该车是加**司的，是该公司老板让与新**公司抵债的，加**司和新**公司是长期的业务单位。加**司将车辆过户到陈**的公司是许**要求的，这样许**就可以少交一笔过户费用，是陈**、许**都在场当面讲好的。过户之后，加**司通知许**交付车辆，但许**一直推脱，说等通知。陈**也要求交付车辆的，但加**司只认许**，要等许**确认后才能交付，根据公司的指示，车辆是抵给许**的，过户给陈**是公司按许**的要求办的。原审法院另对新**公司的总经理李**进行了调查，李**陈述，其公司和许**谈好用加**司的一辆辉腾轿车充抵工程款110万元，其对许**将车辆抵给陈**的事不清楚。新**公司支付工程款一般都是以承兑汇票方式给付的，并且每次支付许**工程款都通知陈**到场的。

（三）2006年11月30日至2008年1月25日，陈*才收取许**给付的出票时间为2006年8月至2007年12月的21张承兑汇票，金额为261.15万元。2009年1月16日，陈*才收取许**给付的出票人同为江苏省**限公司，收款人同为加华公司，出票时间均为2009年1月12日，票号为01345406－01345413、01345424的9张承兑汇票，金额合计为85万元。陈*才于2009年另收取了许**给付的票号为02316839，金额为10万元的承兑汇票1张；于2009年5月31日收取金额为20万元的承兑汇票1张，于2009年7月21日收取金额为10万元的承兑汇票1张；陈*才又于2009年收取许**给付的票号为01650531，出票时间为2009年7月2日，金额为20万元承兑汇票中的10万元。2007年1月30日，陈*才给付许**现金4.4万元；2007年2月7日，陈*才给付许**金额为10万元的承兑汇票1张；2007年6月12日，陈*才给付许**金额为5万元的承兑汇票1张。

许**另主张，其于2009年12月7日还支付陈**票号为00029551，出票时间为2009年7月15日，金额为20万元的承兑汇票1张。在该承兑汇票复印件背面，陈**于2009年12月7日写有收条凭证，内容为：“收到常州港三块场地增加工程共计伍拾捌万元，余捌万元已收到，全部结清，其中许**收壹拾万元，陈**收肆拾捌万元正，增加工程款已全部收到”。许**还主张，其于2009年1月15日给付陈**现金85万元，陈**出具了收条。该收条内容为：今收许**常州港三块场地工程款85万元正。2009年1月16日，陈**又出具收条，内容为：今有陈**收到许**常州港工程款现金46.34万元。

一审中，陈**提供写在新长江公司便笺条上的借条（2号证据），在下半部分有如下内容：“（2005－2007）已本人陈**写给许**2611500收条，2008－2009.1.16本人陈**收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”。陈**陈述，该字样系许**所写，与双方结账情况是对应的。许**不认可上述内容系其所写。后经新**司申请，法院委托无锡**鉴定所对上述内容字样与2010年7月5日许**与陈**所签订的协议中许**所写的字样进行比对，是否为同一人所写。鉴定过程中，又应鉴定机构要求，法院要求许**当庭按上述内容进行书写，并将该样本向鉴定机构提供用以比对。经鉴定，借条（2号证据）上的上述内容与协议书中许**所写内容以及许**在法院当庭所写的笔迹样本是同一人（许**）书写形成。

一审中，水利公司提出，柯**司在起诉（2011）澄西民初字第0364号案件时诉称，截止到2009年11月，新**司通过水利公司的许**先后收到新长江公司支付的工程款（均是承兑汇票）430.49万元，而在本案中新**司却称仅收到工程款384.15万元，两次诉称不符。对此，新**司在审理中作出解释，430.49万元工程款构成为：新**司在2006年8月3日至2007年12月12日共收到工程款21笔，均为承兑汇票，金额为261.15万元；2009年1月12日，收到9张承兑汇票，计85万元，加上陈**于2009年1月16日出具的46.34万元收条，以及增加工程款58万元中的38万元，合计为430.49万元。而本案认可收到工程款384.15万元为上述的261.15万元＋85万元＋38万元，未将46.34万元计算在内；46.34万元为许**承担的发票税金和管理费，未计入收取的工程款。

上述事实，有《建设工程施工合同号》、补充协议、收条、便条、协议书、付款凭证、银行回单、车辆过户信息、（2012）新民初字第0804号民事判决书、（2013）常民终字第525号民事判决书、（2011）澄西民初字第0364号民事判决书、借条（二号证据）、调查笔录，当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、水**司（委托代理人许**）与新**司（委托代理人陈**）于2010年7月5日所签订的协议书是否为双方就本案所涉工程达成的最终结算协议；2、本案所涉的辉腾轿车是用以抵作工程款的还是由许**转让给陈**的；3、如果上述协议为最终结算协议，辉腾轿车也用以抵作工程款，该以车抵作工程款的协议是否还可履行；如不能履行，水**司（许**）是否应继续给付以车所抵的工程款项；水**司、许**如何承担给付责任。

对于第一个争议焦点，原审法院认为，本项工程系许**挂靠在水利公司名下承接的，在与新**公司签订《建设工程施工合同》时，许**虽是以委托代理人的身份签字，其身份实为实际承包人；而该工程实际施工人系新**司，陈*才系新**司的法定代表人，许**和陈*才均可以作为己方的代表就该项工程的经济问题进行结算。从该份协议书来看，虽表述较为简单，但表明了工程的由来，合同价款数额，合同外增加工程款数额，以及水利公司（许**）支付的工程款数额。在此之后，除陈*才给付许**妻子徐**的10万元之外，双方再无经济往来。可以表明，该协议书系双方就该项工程的所有经济问题所作的综合结算，包括私人之间所写的借条也予以了一并考虑。

对于第二个争议焦点，原审法院认为，在该协议书左下方清楚写明，其中常州港口低（抵）一辆辉腾轿车，价格100万元，低（抵）给许**，然后转低（抵）给陈**，许**认为该车系转让给陈**的，显然与字面意思不符，只是许**和陈**文化程度不高，将“抵”字错写作了“低”，但未改变该协议书加添内容的原意。许**虽辩解，协议书上的该内容系陈**私自添注的，但在双方因工程款发生纠纷后，许**向公安部门提供的相同内容的协议书上，也有相同的添注内容，故法院对许**认为该内容为陈**私自添注的辩解不予采信。

判断该车是抵作工程款还是由许**转让给陈**的，还可从水利公司给付新**司工程款的数额进行确认。许**、陈**均认可，至2008年1月25日，许**给付陈**金额合计为261.15万元承兑汇票；2009年1月16日，陈**收取许**金额合计为85万元的9张承兑汇票。之后，双方还确认陈**于2009年另收取许**给付的金额合计为50万元的承兑汇票4张。对于许**另主张的其于2009年12月7日给付陈**票号为00029551的金额为20万元的承兑汇票的观点，原审法院认为，在该承兑汇票复印件背面，虽有陈**书写内容，但该内容是对所收58万元合同外工程款的收款分配注明，与本承兑汇票无关联；且本案中陈**收取的所有承兑汇票，均是在承兑汇票复印件正面签名签收，显然与许**所称的背面注解签收不符；另外，许**在（2011）澄西民初字第0364号案件中，其提供的给付陈**承兑汇票汇总表中也没有该笔给付，故法院对许**的该主张不予采信。对于许**另主张其于2009年1月15日给付陈**现金85万元的观点，原审法院认为，许**和陈**曾在2009年结账时，由陈**提供的借条（2号证据）下方由许**亲笔注明“2005－2007已本人陈**写给许**2611500收条，2008－2009.1.16本人陈**收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”。法院如上已认定，2007年至2009年1月16日，许**给付261.15万元承兑汇票和85万元承兑汇票，再加上陈**于2009年1月16日出具的收取46.34万元的收条，金额正好是3924900元。如许**在2009年1月15日给付陈**现金85万元，显然会在该借条（2号证据）中注明。虽然许**辩解该借条（2号证据）系双方结账时的草稿，数额不对，并向本院提交了1份由其手写的便条，在该便条上注明“2008-2009.1.16陈**收到1313400＋85万u003d2163400”内容，但陈**提供借条（2号证据）上法院所采信内容系许**所书写，许**提供的证据内容也系其书写，两份证据相比较，显然，陈**提供证据的证明力高于许**提供证据的证明力。再者，许**虽主张给付陈**现金85万元，仅解释该资金系其自备，不能对该高额现金来源作出合理解释。法院考虑陈**于2009年1月15日出具收取85万元的收条，又于2009年1月16日收取85万元承兑汇票，时间相近，金额一致，综合考虑前述因素，认定许**主张于2009年1月15日给付陈**现金85万元不成立，陈**于2009年1月15日出具收条收取85万元和于2009年1月16日收取的85万元承兑汇票系同笔资金。综上，法院不予认定许**主张的于2009年1月15日给付85万元现金和2009年12月7日给付承兑汇票20万元，许**给付陈**的工程款数额为442.49万元（261.15万元＋131.34万元＋50万元），再予考虑陈**于2009年1月16日出具的收取46.34万元的收条，与总工程款597.8万元相比较，相差108.97万元，该金额与协议书左下方注明的辉腾轿车抵作100万元工程款数目大致相当。对于水利公司提出，柯**司在起诉（2011）澄西民初字第0364号案件时诉称，截止到2009年11月，新**司通过水利公司的许**先后收到新长江公司支付的工程款（均是承兑汇票）430.49万元，应以此作为许**给付新**司工程款的依据，原审法院认为，新**司已经对柯**司起诉时诉称的收到工程款430.49万元作出了合理解释，与本案水利公司的陈述并不矛盾。综上，法院认定许**、陈**于2010年7月5日签订协议书时，商定以一辆辉腾轿车抵工程款100万元。

本院查明

对于第三个争议焦点，法院如上已作认定，许**和陈*才于2010年7月5日所签订的协议书为最终结算协议，结算时商定以一辆辉腾轿车抵作工程款100万元，除此之外，就本项工程有关的经济问题双方均已结清。双方签订该协议书后，虽新长**司将与其关联的加**司的辉腾轿车按许**和陈*才的指令过户至柯**司名下，但因水利公司（许**）或新长**司并未向新**司或柯**司交付车辆，新**司并未取得车辆的所有权，双方商定以车抵工程款的协议并未得到履行。且，常州**民法院在审理（2013）常民终字第525号案件时，未予确认许**和新长**司口头商定的以车抵工程款的协议，许**已不能依口头协议取得辉腾轿车的所有权。本案水利公司（许**）和新**司协议以车抵工程款，其前提是取得车辆所有权，方可再抵给新**司，因许**已不能取得辉腾轿车再交付新**司，新**司也没有实际取得该车辆，故水利公司（许**）和新**司协议以车抵工程款无履行的可能。本案所涉辉腾轿车虽已按陈*才的指令过户至柯**司名下，但车辆作为动产，其所有权的取得仍在交付后取得，车辆登记仅发生对抗第三人的效力，今后，加**司或新长**司还可就车辆变更登记主张恢复原状，本案中不予理涉。

依双方商定，水**司（许**）将辉腾轿车抵作100万元工程款，该约定对双方有约束力，水**司（许**）未能交付车辆，应当承担相应的违约责任，即作为作抵方的水**司（许**）应当继续支付该车所抵的100万元款项。对于新**司的利息主张，原审法院认为，先前双方商定了以车辆抵作工程款，并不违反法律、法规的强制性规定，新**司不能主张自2010年2月11日起算利息；但常州**民法院确认许**和新**公司以辉腾轿车抵工程款的口头协议对新**司不产生拘束力后，水**司（许**）应当及时给付新**司所抵款项，其未予支付，法院自新**司主张权利之日（2012年3月29日）起按中**银行规定的同期银行贷款基准利率计算利息。

对于上述给付责任的主体问题，原审法院认为，许**挂靠在水利公司名下以水利公司的名义承接新**公司的工程，该建设工程施工合同无效，其作为新**公司发包工程的实际承包人，将本项工程转包给新**司，该转包合同也为无效。建设工程施工合同和转包合同无效，在工程竣工验收并交付使用后，并不影响到工程款的结算，许**享有本项工程与新**公司和新**司结算的实际权利，应由其承担上述作抵工程款的给付责任。水利公司作为被挂靠单位，应与挂靠人承担连带责任。

对于新**司对许**个人的主张，如前所述，法院已经认定水利公司（委托代理人许**）与新**司（委托代理人陈**）于2010年7月5日所签订的协议书是双方就本案所涉工程达成的最终结算协议，包括许**和陈**之间与本案工程有关的经济往来，双方均已结清，故法院对新**司对许**的主张不予支持。

对于本案中产生的鉴定费用14400元，系因许**否认借条（2号证据）下半部分内容系其所写而鉴定发生，经鉴定，所比对内容系许**所写，应由其承担不利后果，由此产生的鉴定费用由其负担。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，作出判决：一、许**应于判决发生法律效力之日起十日内给付新**司工程款100万元，并承担该款自2013年3月29日起至判决确定给付之日止按中**银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息。二、水利公司对上述许**的给付责任负连带责任。三、驳回新**司的其余诉讼请求。案件受理费21600元（新**司已预交），由许**、水利公司负担12500元，于判决发生法律效力之日起十日内给付新**司；由新**司负担9100元；鉴定费14400元（新**司已预交），由许**负担并于判决发生法律效力之日起十日内给付新**司。

许**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与新**司之间已结清所有工程款，并不存在债权债务关系。2010年7月5日的协议书中已明确其已付清新**司三块堆场地基处理工程的全部工程款共计597.8万元，双方对此无异议。除该工程款结清外，其将2007年6月12日的借款也还清，该借款实际也是分期支付的工程款之一。其是将新长江公司抵给其的辉腾轿车以100万元的价格转让给陈**。实际的转让价格是110万元，因陈**答应先付10万元定金，才写明为100万，且陈**在次日确实汇款10万元至其妻子徐军育账户。该协议书中有关工程款的结算主体均是公司，协议书中也注明其与陈**系各自公司的委托代理人，陈**事后添加转低（实为转让）车辆的实际主体是其与陈**，系个人行为，与工程款结算主体完全没有关系。在新**司诉新长江公司工程款纠纷一案中，蒋**、李**的证言也证实了车辆是抵给其个人的，与新**司、水利公司均无关。即使在2010年7月5日的结算中达成了以车抵工程款100万元的协议，该内容也应是写在协议中，而不是添加在协议下方空白处，更不会在协议中明确全部工程款已付清。这种书写方式明显有违常理，且前后矛盾。2、一审对票号为00029511金额为20万元的承兑汇票支付情况认定错误。其在2009年12月7日将该20万元的承兑汇票正本交付给陈**，用于支付剩余全部增加工程款，为此陈**在该份承兑汇票复印件上书写有关增加工程款已全部结清的内容，因陈**书写内容较多，无法在正面全部写完，所以就随手翻过来在背面书写了相关内容，这是符合逻辑的。一审对该笔20万元未予认定的理由纯属主观臆断。另陈**在该承兑汇票背面书写的内容中明确其收到了有关增加工程款58万元中的48万元，但陈**在两次诉讼中却坚称只收到38万元。一审无视该证据反映的事实情况，导致在计算已付款的数额上错误。3、2009年1月15日的收条中的85万元与新**司在2009年1月16日收到85万元承兑汇票并非同一笔款。4、关于陈**提供的借条（2号证据），该借条是其与陈**在结账过程中随便写写的草稿，没有双方签字确认，对双方没有法律约束力，且与实际付款时间和数额也不吻合。该借条上方内容是陈**为了起诉所需事后自行添加，以虚假证明以车抵债的事实。另，结合该借条中其所写的结账数据，131.34万元中已包含了46.34万元，而一审法院在计算已付款时，又重复计算了该46.34万元，从而得出已付488.83万元工程款，尚欠余额与以车抵偿的100万元大致相当。一审法院的该计算错误系故意的，对已付款的认定也是主观臆断，存在明显的偏帮。5、一审判决并非按照新**司的诉请进行审理。一审是通过认定协议书左下角的约定是否有效来审理，按照该思路，即使是以车抵款，该车辆价值实际也只有30余万，如果协议有效，其也只需交付车辆，如车辆无法交付，其仅需以车辆的价值支付对方即可。综上，一审认定事实和适用法律均存在错误，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人新**司答辩称：1、2010年7月5日的协议是以许**将一辆辉腾轿车作价100万元转抵给新**司后，总工程款全部结算完毕的协议。新**司给付徐军育10万元系因为新**公司是将该车作价110万抵给许**，许**再作价100万元转抵给新**司，从而许**要求支付10万元。本案工程系许**挂靠在水利公司并转包给新**司，许**所有与该工程的有关事项，均为水利公司的行为。2、新**司并未收到票号为00029511金额为20万元的承兑。新**司对所收到的工程款，都是在承兑汇票复印件正面右下角中签署陈**的名字，从不在背面签字。许**在向法庭提交的承兑汇票汇总中，也未提到该笔承兑汇票的支付。新**司在两次诉讼中分别提到的收款为何不同，一审已向法庭做出说明，并不矛盾。3、2009年1月15日收条中的85万元并不是现金收条，而是承兑汇票的收条，与出票日为2009年1月12日的九张共计85万元的承兑汇票是同一笔款项。一审时，双方对借条中下半部分数据的形成时间都确认为至少是在2009年1月16日以后形成，而此时陈**已出具了85万元和46.34万元的收条，因此在数据中出现了同一个“85”和“46.34”，否则也不会得出余“147”。另，46.34万元的现金收条实际是新**司委托许**从其向新**公司收到的工程款中直接扣除的管理费和税金，新**司实际并未拿到该笔现金。4、新**司曾依据协议起诉要求交付车辆，但由于许**当庭陈述双方是买卖关系而非抵款关系，再结合新**司去车管所调取了争议车辆的情况，该车辆过户评估时的价值仅为32万余元，综合上述情形，新**司选择撤诉并以欠付工程款为由重新主张即形成本案。本案审理期间，许**就工程款问题在常**院起诉了新**公司，新**公司也提出反诉，该案经法院一二审审理，最终认定新**公司与许**之间的车辆抵款协议没有约束力，新**公司仍需支付工程款，因此本案中新**司也是主张支付工程款，一审的审理也是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告水利公司未作答辩。

二审中，各方对原审查明的事实均未提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。

二审中，许**主张其已实际付清新城公司工程款597.8万元，具体构成是：（1）2006年11月30日至2008年1月25日期间支付承兑汇票21张共计261.15万元；（2）2009年1月16日付承兑汇票9张共计85万元；（3）出票日期为2009年3月30日、5月14日、6月15日及7月2日的4张承兑汇票共计50万元；（4）2009年12月7日陈**在票号为00029551，金额为20万元承兑汇票复印件背面所写的收条载明的收增加工程款48万元。许**称增加工程款也均是通过承兑支付，票号00029551的承兑汇票20万元就是支付的增加工程款，其他的支付凭证找不到了。（5）2008年1月30日代陈**支付田九*工程款23100元（未提供支付凭证）。（6）归还自己在2007年3月12日写给陈**借条中的20万元。许**称借条中的20万元实际并非借款，系陈**认为其在新长江公司领了陈**的工程款，就让其打了一张借条，如果该笔借款归还陈**承诺为工程款，后其在2010年7月5日前以承兑汇票方式支付了20万元，但支付凭证遗失了。（7）陈**在2009年1月15日出具的收条中的85万元和1月16日收条中的46.34万元，该两笔均系现金支付。

新**司对许**的上述主张陈述如下：1、对*（1）、（2）项付款没有争议；2、第（3）、（4）项付款计算存在重复，第（3）项的50万元付款就是针对增加工程58万元的付款，增加工程都是通过承兑支付，由陈**在承兑汇票上签收，后来许**说这一部分已结清，就让陈**写收条，陈**就在2009年12月7日写了一张收48万元的收条，另陈**又给了许**10万元现金（无相应手续），所以就增加工程实际只拿到38万元；3、对*（5）、（6）项付款不予认可，不存在代付工程款的事实，借条是因许**在其未到场的情况下去新长江公司领取了20万元，其知道后就让其打了一张借条，许**后来称其领的是另外工程的款，与新**司的工程没有关系，因此在2010年7月5日的协议书中提出借条作废，实际并未还钱。4、第（7）项中收条的85万元就是2009年1月16日收9张承兑汇票的85万元，当时许**给9张承兑汇票时，陈**并未在复印件上签字，而是打了一张收条，但把收条的日期写错了，写提前了一天，承兑汇票复印件上的签名是后来补写，只签名未写日期，也是怕出现重复计算；46.34万元的收条实际并未拿到现金，是许**和陈**说已开好发票付清了税金，让陈**付钱，陈**就写了张46.34万元的收条算抵扣税金和管理费。85万元的收条和46.34万元的收条都是同一天形成的，先出具的85万元收条，再写的46.34万元的收条。

二审中，许**和陈**均确认涉案的借条（2号证据）也是在2009年1月16日形成，系在46.34万元的收条出具后才形成。

二审另查明，对于增加工程的付款情况，许**在一审的2013年10月11日的庭审中曾陈述陈**就增加工程部分收到48万元，实际支付给陈**的是50万元的承兑汇票，分别是2009年3月30日、5月14日、6月15日及7月2日的4张承兑共计50万元，多支付的2万元是补偿的推土费用，所以陈**在收条中注明收到48万元。

另在二审中，许**提供涉案辉腾轿车的过户交易手续资料一份，以证明陈**在签订2010年7月5日的协议书时车辆实际在当天已过户到了柯**司名下，陈**作为柯**司法定代表人在签订协议书之前就已经知道车辆实际价值只有30万元左右，所谓的以车抵扣工程款100万元是不存在的，因为不会有人愿意以价值30万元左右的车辆来抵扣100万元的工程款，即使抵款协议成立，双方之间也只是30万元左右的纠纷，而不是100万元的工程款纠纷。对此陈**表示对车辆价值只有30多万元的事情其之前一直都不知道的，许**和新长江公司之前也都和其说车辆价值100多万，其是在诉讼之后到车管所调取信息时才发现车辆实际评估价值只有30多万元，当时其并未参与车辆的过户，而是把需要办的手续都给了蒋军华，由他去实际经办的，蒋军华办完后相应的行驶证等资料都没有给其。

以上事实，有车辆过户登记信息及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：许**与陈**在2010年7月5日签订的协议书实际系双方对新**司所做涉案工程的最终结算协议。就该协议书左下角的内容“其中常州港低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给许**，然后转低给陈**”，该内容虽是陈**添注，但许**向公安部门提供的相同内容的协议书上也有该相同添注内容，故该添注内容应认定是双方的意思表示。就该添注内容的含义，许**主张是将车辆转让给陈**，陈**则主张是将车辆抵工程款。从该内容的字面含义来看，无法得出有“转让”的意思表示，而“低”与“抵”却系字形和字音相近，同时从双方陈述及已有证据来看，当时新**公司将车给许**也是抵扣工程款，而非转让，因此该添注内容中的“低”实际即系“抵”的意思，陈**主张车辆是抵扣工程款与文意应是符合的。

许**主张其已实际付清了陈*才597.8万元的工程款，车辆并非是抵扣工程款。根据许**提供的付款凭证，其中双方对2006年11月30日至2008年1月25日期间支付承兑汇票261.15万元及2009年1月16日付承兑汇票85万元无异议，应予以确认。对于2009年另外四笔承兑付款50万元，一审中许**已确认该四笔承兑系支付增加部分的工程款及补偿推土费用2万元，二审中其又将该50万元与陈*才在2009年12月7日出具给其的收增加工程款48万元的收条分开计算，主张上述50万元的承兑系支付合同内的工程款，因许**并无充分证据推翻其一审中的陈述，故对其二审中提出的该50万元的承兑付款与陈*才收增加工程款48万元无关的主张，应不予采信。就增加工程部分的款项支付，陈*才在2009年12月7日的收条中已明确收到48万元，新**司主张陈*才又给了许**10万元现金，实际只收到38万元，因缺乏相应依据，本院亦不予采信，故就增加工程部分，应认定新**司收到工程款48万元。对于许**主张的票号为00029511金额为20万元的承兑汇票支付应予认定的意见，因该承兑汇票复印件正面并无陈*才签名签收，陈*才虽在该复印件背面书写了相应内容并签名，但该内容系对增加工程款项收取及分配情况的注明，无法反映与该20万元的承兑汇票存在关联，且许**在二审中提出该20万元就是支付增加部分的工程款，该主张与其一审所述的增加部分的工程款支付情况亦不相符，故一审法院对该20万元未予认定并无不当。对于许**主张代付田九*的2.31万元，因无任何的支付凭证且也无充分依据证明系代陈*才支付，故该笔款应不予认定。对于许**在2007年3月12日出具给陈*才借条中的20万元有无归还及是否应计算为已付工程款的问题，根据双方的陈述该借条的出具系因许**去新长江公司领了20万元的工程款，而陈*才认为其领的是新**司的工程款，故让其出具了借条，故该借条中的20万元与本案工程款存在关联，许**如归还了陈*才该20万元则应计算为已付工程款。陈*才称许**实际并未归还该款项，但双方在2010年7月5日的协议书中对该借条所涉款项已明确注明许**已全部还清，借条原件作废，故对陈*才的该主张应不予采信，该20万元应计算为已付工程款。对于46.34万元的收条，陈*才主张实际并未拿到款项，但因自己需要支付对方税金和管理费，故出具该收条用以抵扣税金和管理费，即使陈*才的主张成立，该笔46.34万元也应计算为已付款。对于2009年1月15日的85万元的收条，双方现主要争议的是该笔85万元与2009年1月16日的85万元承兑支付是否系同一笔款项，因该收条载明的时间确实与85万元的承兑付款时间只差一天，且金额相同，许**主张该笔85万元是现金支付，但对现金来源其称是自备且交付时仅其和陈*才两人在场，故对该收条的认定需结合其他证据综合判断。陈*才在一审时提供的双方算账时形成的便签借条（2号证据），双方均确认是在2009年1月16日形成，而该证据中许**所书写部分注明“（2005－2007）已本人陈*才写给许**2611500收条，2008－2009.1.16本人陈*才收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”，从该注明部分来看，显然只存在一笔85万元的支付，如按照许**所述其在1月15日支付陈*才现金85万元，在1月16日支付承兑85万元，而该算账的便条亦是在支付承兑85万元之后当天即形成，则双方算账时应会体现两笔85万元的支付情况，而非仅有一笔。许**虽辩称该材料只是双方算账时的草稿，并提供了一份其书写的便条以证明确系存在两笔85万元的支付，但因许**提供的证据系其自己书写，而陈*才提供的系许**书写，从证明力上来看，陈*才提供的证据证明力明显要高于许**所提供的证据。因此，一审仅认定存在一笔85万元的支付并无不当。综上，结合现有证据可认定许**给付陈*才的工程款数额为460.49万元（261.15＋85＋46.34＋48＋20），与总工程款597.8万元相比，仍相差137.31万元未付。因此，许**主张其已付清597.8万元的工程款，车辆只是转让给陈*才缺乏依据。

如上所述，根据协议内容中的自身文意以及现有证据所反映的实际付款情况，许**与陈**在2010年7月5日签订协议时虽确认双方就597.8万元的工程款已付清，但该“已付清”的内涵中应包含许**以一辆辉腾轿车抵陈**工程款100万元的约定。许**主张该车辆只是其与陈**个人之间的转让，与工程款结算无关缺乏依据，应不予采信。一审法院虽在计算已付工程款总额时重复计算了一笔46.34万元，但该计算错误并不影响对以车抵款事实的最终认定。现因许**实际并未向陈**交付该辉腾轿车，故新**司所享有的100万元的工程款债权实际未获清偿，该工程款债权仍存在。现新**司诉请亦是主张工程款债权，故原审法院判决许**支付新**司工程款100万元并无不当。对许**上诉称实际该车辆的价值只有30余万元，即使是以车抵款，在车辆无法交付的情形下其现也仅需以车辆的价值支付的意见，因双方约定的以车抵款只是对原工程款债务履行的约定，实际是终结新**司所享有的工程款债权，并非创设新的债权，同时该约定的生效具有实践性，即只有在许**实际将车辆所有权转移给陈**后才能产生终结工程款债权的效力，在其未履行交付义务的情形下，新**司的工程款债权仍存在，该工程款债权并未转化为只能主张交付车辆或支付车辆对价的权利，故许**的该上诉意见缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人许**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月六日