昆山市**有限公司与无锡**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称亿全公司）因与被上诉人昆山市**有限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡**业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司原审诉称：其与亿全公司于2009年3月17日签订《工程承包合同》，约定由其承包亿全公司厂房1楼、3楼的空调工程、内装饰工程、机电工程、配电工程；工程总价为190万元。在实际施工过程中，因亿全公司变更要求，其在原合同约定的工程量基础上又增加施工了很多原合同未约定的工程量。在上述工程竣工并交由亿全公司验收、使用后，亿全公司并未足额支付工程款，尚欠增加工程的工程款390882元未付。现要求亿全公司支付工程款390882元，并偿付逾期付款违约金5万元，即以390882元的90%为基数自2009年7月28日起至判决生效之日止按每日千分之一计算的违约金中的5万元。

一审被告辩称

亿全公司原审辩称：东**司与其签订的《工程承包合同》是总价190万元的包干合同，除双方书面确认的新增设备和器材外，其不再做任何增加或者变更的结算，所以施工项目数量的增减及种类的变更均是东**司施工过程中的风险，均不影响合同的固定总价。在没有其确认增加工程量的证据情况下，东**司主张根据工程量增加情况，要求其在总包价之外增加付款没有依据。其已支付东**司工程款190万元，并不结欠东**司工程款，更无须支付违约金。对上述工程承包合同中约定的违约金的计算标准无异议。

一审法院查明

原审法院查明如下事实：

2009年3月17日，东**司与亿**司签订《工程承包合同》一份，约定：1、东**司承包亿**司厂房1楼、3楼的空调工程、内装饰工程、机电工程、配电工程。2、本报价选用设备材料品牌参见报价清单，设计要求参考亿**司提供要求规范。3、工程承包合同总价为190万元（含税）。工程结算方式按本合同总价为准，盈亏由东**司自负，亿**司不予再作增加或变更结算（新增设备和器材为满足有关管理部门对于系统和设备的评审要求而作的设备变更除外，双方另行书面确认，追加工程款项应在验收完成后一周内一次性由亿**司付给东**司）。付款方式为合同签字时支付合同总价的30%，即57万元，进场施工后三日内支付合同总价的40%，即76万元，工程全部完工并经亿**司验收合格后支付合同总价的20%，即38万元，工程完工后六个月，在系统正常运行的前提下，付清合同总价的10%，即19万元（其中5%留12个月）。4、东**司要做到按图施工，任何一方不得随意变更设计。如遇因亿**司设计变更涉及本工程的改动，须经东**司确认并做出相应的局部更改通知，再由东**司执行实施，变更中涉及的费用增加由亿**司承担。5、亿**司未按合同规定的付款条件及时付款，每逾期一天，亿**司应按该工程预算造价的千分之一向东**司支付违约金等。上述《工程承包合同》另附亿**司的报价要求、东**司的工程报价单、施工图纸；东**司在工程报价单中对于1楼、3楼的施工内容进行逐一罗列，并在报价单罗列基础上确定1楼工程的总价为120万元、3楼工程的总价为70万元，合计190万元。

2009年6月25日，东**司与亿**司签订《施工协议》，约定：1、工期依照亿**司1楼装修工程施工进度表竣工。2、原合同总价190万元，现已付款97万元，余93万元依本施工附属协议执行，即3楼工程完工并经亿**司验证合格后6月26日支付14万元；36万元依亿**司1楼装修工程施工进度表（附件一）所注验收合格后24小时内付款（付款日如遇假日顺延至上班日，如未如期付款，延误一天罚款1万元）；1楼工程完工并经亿**司验证合格后七日内支付24万元；工程完工验收后六个月，在系统正常运行的前提下，支付85000元，工程完工验收后十二个月，在系统正常运行的前提下，再支付85000元等。

上述工程，东**司于2009年3月20日开始施工，于2009年7月20日交付亿全公司。

截至2011年1月21日，亿全公司共计支付东**司工程款190万元，其中2009年3月18日付款57万元，2009年4月30日付款20万元，2009年6月4日付款20万元，2009年6月26日付款14万元，2009年7月2日付款12万元，2009年7月8日付款12万元，2009年7月13日付款12万元，2009年9月29日付款24万元，2011年1月21日付款19万元。

2012年2月9日，东**司曾诉至原审法院，要求亿全公司支付增加工程量的工程款629339元，并偿付违约金5万元。2012年7月17日，东**司申请撤回起诉，原审法院作出（2012）新硕民初字第00069号民事裁定，裁定准许。本次诉讼中，在工程造价鉴定报告出具后，东**司变更诉讼请求为要求亿全公司支付增加工程的工程款390882元及违约金5万元。

本院查明

原审中，东**司主张包括增加工程与上述《工程承包合同》所涉工程在内的全部工程已于2009年7月20日交付亿全公司并经亿全公司验收合格。亿全公司辩称2009年7月20日东**司向其交付工程，但因工程存在质量问题，其接受工程后无法对涉案工程进行验收，后其虽于2009年10月1日起开始使用涉案工程，但使用过程中一直存在质量问题。对此，亿全公司提供联络函，证明2009年8月9日亿全公司向东**司反映一楼东车间装修工程试运行过程中空调有温度偏高、湿度偏低的现象，要求东**司在2009年8月12日前处理完善，以便亿全公司对此项工程进行验收，但相应质量问题至今未修复。经质证，东**司对联络函的真实性无异议，但称相应问题已经修复。

东**司主张其除为亿**司完成上述《工程承包合同》所涉工程外，另为亿**司就厂房1楼增加完成部分空调工程、内装饰工程和配电工程共计629339元；增加工程的相关事宜系与亿**司的汪**联系，在交付工程时其曾向亿**司提出一并结算增加工程的工程款，但未告知亿**司具体数额。东**司还提供了其单方制作的增加决算表。经质证，亿**司确认汪**系其公司电工，但认为其从未对东**司所主张的增加工程量予以确认，东**司至起诉前也从未要求其支付增加工程款，故对东**司主张的增加工程量不予认可。

经东**司申请，原审法院委托无锡中**有限公司（以下简称中**司）对亿**司厂房1楼增加完成部分空调工程、内装饰工程和配电工程的工程量及价款进行鉴定。中**司于2013年1月10日出具锡造所（2013）036号《关于无锡亿全电子厂房一楼内装及空调等工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），根据《工程承包合同》约定及现场核实计量，认定：1、《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价仅为871044元，较合同约定的相应工程造价120万元少328956元；《工程承包合同》约定内的工程造价中自动控制工程部分项目如风管温度感测器等因双方无法确认现场位置，故鉴定时无法进行现场核实计量，仅依据原合同内容列入，该部分鉴定项目的鉴定造价共计金额为79290元。2、《工程承包合同》约定外的1楼空调工程、内装饰工程和配电工程，东**司增加施工的工程实际造价为390882元，较东**司主张的工程造价672287元少281405元。经质证，东**司认为：1、对《工程承包合同》约定外的1楼增加部分的工程造价结论无异议。2、对《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价结论不予认可，因为涉案工程至鉴定时已经交付亿**司使用2年多时间，亿**司是否拆除过部分设施无法确定，另外作为申请方其从未要求对《工程承包合同》内的工程造价进行鉴定，且至鉴定时作为工程发包方的亿**司也从未对《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价表示异议。亿**司认为：1、对中**司未能现场核实计量，仅依据原合同内容即将《工程承包合同》约定内的1楼自动控制工程部分项目的工程造价79290元计入《工程承包合同》约定内的1楼部分的工程实际总价，不予认可。2、对《工程承包合同》约定外的1楼增加部分的工程造价不予认可，因为增加部分的工程未经其签字确认。

亿全公司于造价鉴定前，认可就2009年3月17日《工程承包合同》东**司实际完成的施工内容与合同约定的内容并无变化。

东**司提供其单方制作的1楼库板施工追加部分签单明细、工作联系单、汪**的名片予以证明部分增加的工程量有经亿全公司经办人汪**确认。经质证，亿全公司仅确认汪**系其公司电工，但对其他证据不予认可。上述工作联系单对应的增加工程量，中**司在鉴定时因相应证据存在不确定性（即无法辨别工作联系单为原件或复印件，但东**司坚持认为系原件）而未予认定，后东**司表示在本案中不再主张上述工作联系单对应的增加工程款

以上事实，有《工程承包合同》、《施工协议》、建筑业统一发票、付款清单、立案审批表、诉状、撤诉申请书、民事裁定书、《鉴定报告》以及当事人陈述等证据在卷证实。

原审法院认为：当事人约定按照固定价结算工程价款，发包方若无证据证明承包人实际交付的工程量少于固定价合同约定的工程量，则发包人要求按实减少支付工程款，不予支持。东**司与亿**司签订的《工程承包合同》、《施工协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。按照上述合同约定，东**司为亿**司完成合同约定的1楼、3楼的空调工程、内装饰工程、机电工程、配电工程，亿**司须按总包价190万元支付东**司工程款。东**司于2009年7月20日将上述工程交付亿**司，亿**司自认于2009年10月1日起开始使用至今，且亿**司截止2011年1月21日已将上述190万元工程款全额支付东**司。亿**司在接收并实际使用上述工程至鉴定结论出具时止，从未对东**司就上述《工程承包合同》约定的工程内容实际完成的工程量少于约定的工程量提出异议，亦无证据证明东**司实际交付的工程量少于合同约定的工程量。诉讼中，亿**司也认可就上述《工程承包合同》东**司实际完成的施工内容与合同约定的内容并无变化。现亿**司仅以中**司鉴定时现场核实计量的结果，要求按照中**司鉴定报告所确认的《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价871044元，再扣减《工程承包合同》内工程造价中自动控制工程部分项目未能现场核实计量，仅依据原合同内容列入的相应工程造价79290元，以结算《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价，于法无据，该院不予支持。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化，当事人要求对工程量增加部分按实结算的，应予支持。东**司与亿**司签订的《工程承包合同》虽系总包价合同，且约定“盈亏由东**司自负，亿**司不予再作增加或变更结算”，但该约定应仅限《工程承包合同》约定的施工范围内的部分，而在实际施工过程中，东**司在《工程承包合同》约定的施工范围外就1楼空调工程、内装饰工程和配电工程又增加了部分工程量，现东**司虽无亿**司的相应确认材料，但亿**司接收涉案工程时对此并未提出异议，按照公平原则，亿**司应将相应增加工程的工程款一并结算给亿**司。经中**司鉴定，东**司就《工程承包合同》约定外就1楼空调工程、内装饰工程和配电工程增加施工的工程实际造价为390882元，该院予以确认。现东**司要求亿**司支付增加工程的工程款390882元，于法有据，予以支持。

《工程承包合同》约定“增加工程双方另行书面确认，追加工程款项应在验收完成后一周内一次性由亿全公司付给东**司”、“亿全公司未按合同规定的付款条件及时付款，每逾期一天，亿全公司应按该工程预算造价的千分之一向东**司支付违约金”，东**司据此要求亿全公司偿付逾期付款违约金。东**司虽于2009年7月20日将全部涉案工程交付亿全公司，但双方之间并无验收材料，后亿全公司自认于2009年10月1日起开始使用涉案工程，但直至起诉时东**司从未将增加工程的工程款确切数额告知亿全公司，而东**司起诉时主张的增加工程的工程款数额又过高，后经中**司鉴定方才确定增加工程款的具体数额，但亿全公司仍以不符合合同约定为由不同意支付，故东**司主张就增加工程的工程款，亿全公司应于2009年7月27日前（即工程交付后一周内）支付，自2009年7月28日起算逾期付款违约金，于法无据，该院酌定就增加工程的工程款，亿全公司应于2013年1月17日前支付（即鉴定报告出具一周内），逾期则亿全公司应偿付东**司逾期付款违约金。亿全公司对违约金的计算标准无异议，经计算，东**司主张的5万元逾期付款违约金并未超过《工程承包合同》约定的标准，予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条之规定，作出判决：亿全公司于判决发生法律效力之日起十日内支付东**司工程款390882元、违约金50000元，合计440882元。一审案件受理费10593元、鉴定费45000元，合计55593元，由东**司负担21268元，由亿全公司负担34325元（该款由东**司预交，亿全公司在判决发生法律效力之日起十日内直接支付东**司）。

亿全公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、工程虽于2009年7月20日交付，但东**司既未提交书面的竣工结算报告告知实际工程量与合同约定的工程量不一致，又未要求其对工程项目进行验收，因此，其不可能知道东**司实际施工的1楼工程量与《工程承包合同》约定存在大量不符之处，直到司法鉴定时中**司组织双方至工程现场进行核实计量，其才知道东**司就1楼工程项目虚报了工程量，所以其在中**司鉴定之前未就工程量提出异议符合常理。二、对鉴定意见中合同外增加部分的造价无异议。就合同内的造价仅为871044元，核减的328956元部分系中**司依据双方的书面确认进行鉴定所得，足以证明东**司实际交付的工程量少于合同约定工程量。原审判决认定其无证据证明东**司实际交付的工程量少于固定价合同约定的工程量有误。鉴于《鉴定报告》已经对造价作出认定，其同意按照鉴定意见另支付61926元工程款。三、违约金具有赔偿性及惩罚性的特征。由于东**司直至起诉时仍未提交竣工结算报告，又从未将增加工程的工程款数额向其告知，而增加工程款的金额经司法鉴定才确认，因此其并非故意拖欠支付增加部分工程款，不应承担向东**司赔偿的责任。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，改判其支付东**司61926元工程款。

东**司辩称：一、工程自交付使用至鉴定已相隔三年，是否有部分工程被拆除已无法确定，所以鉴定报告所载明的工程量核减部分不能完整反映实际施工情况。二、关于合同内的工程，亿全公司系在对工程量验收之后按照施工进度付款，而亿全公司已经支付完毕全部工程款且自使用至鉴定之间从未对工程量提出异议，说明亿全公司对合同内的工程量系认可。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

二审另查明，在签订《工程承包合同》之后，亿全公司与东**司除另行签订《施工协议》及《施工进度表》之外，未就工程量的增加或减少达成书面一致意见。合同外增加的工程量系与合同内的工程同时施工。涉案工程交付亿全公司使用前，未经竣工验收。

中**司在出具鉴定意见初稿后，针对双方当事人的异议，于2012年12月6日向法院书面回复：鉴定初期由于双方争议，无法分出合同内工程量与合同外增加工程量，在法院的调解下，双方都同意一起在现场对整个工程项目工程量进行清点计量，合同内有单价的，依据合同内单价进行价格鉴定，合同内无单价的依据信息价和市场价进行价格鉴定；实际上，初稿中两部分数据应该是“有合同单价部分”和“无合同单价部分”；两部分工程量合并一起才能使这个工程项目得以实现，不可分割；初稿中的工程量是在双方当事人在场的情况下，现场一一清点测量而得，符合现场情况，客观公平；初稿是对该项目的工程量按实结算。

上述事实，有《鉴定报告》、书面回复以及当事人陈述等证据等在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点是：1、涉案工程的工程量与工程造价应如何认定；2、逾期付款违约金能否支持。

关于争议焦**，本院认为，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，《工程承包合同》约定按固定价结算，在施工过程中双方未对“合同外增加工程”另行结算形成书面意见，在施工后期形成的《施工协议》所约定的进度款仍按照固定的总价进行计算，上述施工协议充分体现了双方按固定价结算的一致意思。东**司主张1楼“合同外增加工程”系在完成合同内工程量的基础上另行增加，但是根据中**司现场核实，东**司并未完全按照约定的工程量施工，其向亿**司交付的1楼工作成果实际由部分合同内的工程和“合同外增加工程”构成，而且两部分合并才构成完整的1楼工程，故“合同外增加工程”仍在1楼工程范围内，不属于增加而是变更，该部分工程量采用中**司在回复中表述的“无合同单价部分”才准确。该部分作为构成1楼工作成果的一部分，仍属于按固定价结算的工程量范围内，不应另行结算。东**司主张该部分另行结算，除陈述其与汪**达成口头约定外未提供其他的证据，其陈述显然不足以推翻《工程承包合同》及《施工协议》，其主张本院不予采信。原审法院对“无合同单价部分”工程量性质的认定有误，本院予以纠正。至于亿**司对实际完成的施工内容与合同约定的内容并无变化的认可，已被鉴定机构对工程量核实的结果予以推翻，原审法院认定工程量的依据有误，予以纠正。

亿全公司接收1楼工程后已投入运行使用，该工程又系安装于其厂房内，故亿全公司合理使用工程，保证工程正常运行显然对其有益，拆除、毁损工程则对其无益。因此，东亿**全公司拆除、毁损工程之事实，无证据证明且可信度较低，其主张本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为，亿全公司已经按照固定价履行付款义务，并无违约，无需承担逾期付款违约金。亿全公司同意按鉴定意见向东**司支付61926元，系其对民事权利的处分，本院予以确认。

综上，上诉人亿全公司的上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销无锡**业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0089号民事判决；

二、亿全公司于本判决生效之日起十日内支付东**司工程款61926元；

三、驳回东亿公司的其他诉讼请求。

如果亿全公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10593元、鉴定费45000元，合计55593元，由东**司负担50525元，由亿全公司负担5068元（由东**司预交，亿全公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付东**司）。二审案件受理费7913元，亿全公司负担1111元，由东**司负担6802元（由亿全公司预交，东**司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付亿全公司）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十一日