储**与上海佳运**宜兴分公司、上海佳**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海佳运**宜兴分公司（以下简称宜兴分公司）因与被上诉人储**，原审被告上海佳**限公司（以下简称佳**司）、胡**建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜开民初字第0411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

储**原审诉称：其与宜兴分公司口头约定，其挂靠在宜兴分公司、以宜兴分公司的名义对外承接工程、并向宜兴分公司缴纳工程款的2%作为管理费，但名义上为宜兴分公司的项目经理。2011年1月，其以宜兴分公司的名义承接中国平安**司宜**公司（以下简称保险公司）的职场装修工程，宜兴**险公司签订了《平安产险宜**公司职场装修工程施工合同》（以下简称《装修施工合同》）一份，其中约定了工程内容为平安产险宜**公司职场装修及消防工程、合同价款（不含税）791167元、其为该项目的项目经理，此后其完成了所有施工义务，工程也早已验收合格、保险公司也已支付了工程款791167元，但宜兴分公司仅通过向其妻子开办的宜兴市宜城巷星装潢材料店（以下简称巷星材料店）汇款的方式向其支付了590000元工程款，至今尚欠其工程款159558元（已扣除税金及储**应向宜兴分公司支付的管理费）。2011年11月22日，宜兴分公司就平安产险宜**公司职场装修工程的自动喷淋系统与南京长**有限公司（以下简称长**司）达成协议，约定由长**司包工包料并保证完工的整体消防工程通过验收，该合同总价75000元，其为该消防工程垫付了50000元。该消防工程早已验收合格，保险公司也支付了该笔款项，但宜兴分公司一直拒绝归还其垫付的50000元。综上，宜兴分公司尚欠其工程款及垫付款合计209558元，宜兴分公司系佳**司的分公司，佳**司应对宜兴分公司的债务承担连带清偿责任；同时，佳**司为一人公司，胡**也应对佳**司的债务承连带清偿责任。其请求法院判令宜兴分公司、佳**司、胡**立即支付工程款及垫付款合计209558元及该款自起诉之日起至清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，并负担本案诉讼费用。

一审被告辩称

宜兴分公司原审辩称：其公司由吴**承包经营、独立核算，吴**至今未与其进行结算，故其对涉案工程不知情，工程是否存在及有无验收、付款等情况由法院根据查明事实予以认定。《装修施工合同》第7.3条载明的其公司的项目经理为史*、储伟杰，并非储**，故储**非本案适格原告。保险公司沈**的证言证明储**并未参加涉案工程的投标、签约等活动，而工程的请款工作是由项目经理史*负责的，储**也未能提供任何直接证据证明系挂靠宜兴分公司并承接工程。吴**以宜兴分公司名义向巷星材料店支付的590000元，用途为货款，该款应认定为宜兴分公司支付的第三方装潢材料款，不能证明储**与宜兴分公司之间存在挂靠关系。同时，储**自述挂靠费为工程总款的2%与常理不符，这么少的管理费根本无法满足宜兴分公司的日常开支，也没有相应的依据。储**主张的垫付款依据不足，且与本案并非同一法律关系，不应在本案中一并处理。综上，请求法院驳回储**的全部诉讼请求。

佳**司原审辩称：同意宜兴分公司的答辩意见。现有证据无法证明储**与宜兴分公司之间存在挂靠关系、储**是涉案工程实际施工人及垫付款的事实，储**提供的相关证据真实性无法确认，与本案也不存在关联性。请求法院驳回储**的全部诉请。

胡**原审辩称：佳**司成立之初有四个自然人股东，其于2007年通过股权转让的方式取得佳**司的全部股权，佳**司有规范健全的财务制度，从设立之初佳**司的财产就与其个人财产严格的分开，其不应对佳**司的债务承担连带责任。请求法院驳回储**的全部诉请。

一审法院查明

原审法院查明如下事实：

2011年1月宜兴分公司与保险公司签订《装修施工合同》，合同载明了由宜兴**保险公司的平安产**支公司职场装修工程的施工及消防工程、合同价款为791167元、保险公司驻工地现场代表为沈**、宜兴分公司驻工地项目经理为史*、储**、工程进度与付款方式等事实。

2011年11月22日宜**公司与长**司签订《平安保险宜兴**场中心自动喷淋灭火系统施工合同》（以下简称《消防合同》）一份，合同载明了由长**司包工、包料并保证完工的整体消防工程通过验收、合同总价75000元，甲方落款处有储华*的签字及宜**公司加盖的公章，乙方落款处有长**司的盖章、陈*的签字。对于该份证据，宜**公司、佳**司、胡**认为证据的真实性无法确定，同时该合同与本案属于两个法律关系，不应在本案中一并处理。

一审法院认为

原审中，储**提供保险公司驻工地现场代表沈**、工地工人王*、宜兴分公司原员工蒋小涛的证言、部分图纸、购买装修材料的票据若干、请款报告、付款凭证、巷星材料店营业执照、结婚证等证据，以证明其与宜兴分公司之间是挂靠关系、其为涉案工程实际施工人，保险公司已向宜兴分公司支付本案所涉工程款及新增的喷淋系统款合计841167元，宜兴分公司已通过向储**的妻子蒋**开办的巷星材料店汇款的方式向其支付工程款合计590000元。经质证，宜兴分公司、佳**司、胡**认为上述证据无法达到储**所要证明的目的。

储**另提供盖有长江公司印章、陈*签字的收款收据一份，以证明其为平安产险宜**公司职场装修工程的自动喷淋系统向长江公司支付垫付款50000元。对此，宜兴分公司认为即使垫付属实，垫付行为也未取得宜兴分公司的认可，储**无权要求宜兴分公司偿还垫付款；佳**司认为储**陈述不是事实，其提供的证据及证人证言也无法证明垫付真实存在。

原审中，胡**提供佳**司的审计报告书一份、工商登记资料，以证明其个人财产与佳**司的财产相互独立，其在本案中无需承担任何责任。对此，储**认为胡**没有充分举证证明其个人财产与佳**司的财产是相互独立的，因此仍需对本案债务与佳**司共同承担连带清偿责任。

2013年10月16日，原审法院依法就本案相关事实到保险公司进行调查，保险公司综合管理部经理沈**配合调查，形成调查笔录一份，保险公司称储**起诉提供的《装修施工合同》、图纸及请款单系由其公司提供，并再次出示相关证据以供法院核对，并再次确认储**为本案所涉工程的实际施工人，本案所涉工程其公司已经验收并使用至今，相关工程款也已全部结清。对此，储**没有异议；宜**公司、佳**司、胡**则认为上述证据内容真实性无法确认、同时也无法证明本案所涉工程款已全部结清。

上述事实，有《装修施工合同》复印件一份、证人证言、工程图纸、购买装修材料部分票据、请款报告、付款凭证、《消防合同》、收款收据、审计报告、工商资料、调查笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方对另一方提供的证据有权提出异议。本案中，储**为证实其主张，向法院提供了《装修施工合同》、图纸、证人证言、票据、请款报告、付款凭证、《消防合同》、收款收据、工商资料等证据，并作了合理的解释，通过这些证据综合分析后可以确认储**与宜兴分公司之间存在挂靠关系，储**确系装修工程的实际施工人，储**曾为宜兴分公司垫付了50000元的消防工程款。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。储**不具备相应的资质，故其与宜兴分公司之间的挂靠约定无效，但是储**已完成了约定的工程量，保险公司也已验收本案所涉工程、并向宜兴分公司支付了全部工程款，故储**可以参照约定要求宜兴分公司支付工程款及垫付款。虽然宜兴分公司提出诸多抗辩，但并未进行任何举证，故该院对宜兴分公司提出的抗辩主张不予支持。佳**司作为宜兴分公司的母公司，应对宜兴分公司本案所涉债务承担连带清偿责任。对于储**提出的胡**应对佳**司涉案债务承担连带清偿责任的主张，因胡**已对佳**司的财产独立于其个人财产进行了举证，在储**未能提供相反证据加以证明的情况下，胡**无需对佳**司在本案中所涉债务承担连带责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的从其约定，没有约定的按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，本案中储**提出的利息主张，符合前述规定，法院予以支持。双方之间对于挂靠费标准的具体约定，因宜兴分公司承包人吴**无法找到，致使真实标准无法查清，故在本案中该笔挂靠费用不予理涉。但储**自认的2%管理费，并提出在本案标的中对管理费及应缴税金予以扣除，属于当事人自行处分民事权利的行为，法院予以支持。

综上，欠款应予偿还，原审法院对储**的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、宜**公司、佳**司于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠储**的工程款159558元并承担该款自2013年8月14日起至判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、宜**公司、佳**司于判决发生法律效力之日起十日内归还储**垫付款50000元并承担该款自2013年8月14日起至判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回储**的其他诉讼请求。如宜**公司、佳**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2222元，由宜**公司、佳**司负担（由储**预交，宜**公司、佳**司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付储**）

上诉人诉称

宜兴分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《装修施工合同》系吴**与保险公司协商后签订，与被上诉人储**无关；储**仅负责工人的召集、管理、施工现场的管理以及代购材料，非实际施工人，更无证据证明与其存在挂靠关系。两笔款项系根据储**的要求支付至巷星材料店。2、储**主张消防工程垫付款的依据不足，没有证据证明该工程系其转包给储**。3、保险公司是否付清工程款也未查清，储**主张该工程中的垫付款缺乏依据。4、原审法院未追加涉案工程的经办人吴**参加诉讼，导致案件事实无法查清。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人储**辩称：证人证言足以证明上诉人宜兴分公司、原审被告佳**司与其之间形成挂靠关系，由其完成工程施工等事实。其系代理宜兴分公司与长**司签订《消防合同》，故其支付长**司的款项系代宜兴分公司垫付，宜兴分公司应返还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告佳**司、胡**共同辩称：其同意上诉人宜兴分公司的意见，请求二审法院依法改判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实相同。

二审补充查明，保险公司职员沈**原审中出庭作证，其陈述：《装修施工合同》由宜**公司的负责人吴**与其公司签订，合同载明的项目经理名字储**应为储**；吴**告知其就现场施工及材料购买等事项直接与储**联系，装修施工实际由储**负责；《装修施工合同》价791167元包括消防系统造价，后为通过消防验收，又增加50000元的喷淋系统，上述款项均已付清。

另查明，2011年1月保险公司支付宜兴分公司237350元、158233元，后宜兴分公司于同月支付巷星材料店330000元；同年12月保险公司支付宜兴分公司276908元，后宜兴分公司于同月支付巷星材料店260000元。宜兴分公司认可仅收到保险公司支付的上述三笔计672491元款项，不认可收到保险公司其他付款。

二审中，保险公司向本院出具加盖其公司公章的书面证明及付款记录，证明其与宜兴分公司的装潢工程合同价为791167元，除支付宜兴分公司672491元外，还于2012年7月16日支付118675元；因消防改造，其于2011年12月7日另支付30000元，与宜兴分公司的全部工程款已结清。经质证，储**对真实性不予认可，并认为其系代理宜兴分公司与长**司签订《消防合同》，而非消防工程的实际施工人，消防工程款应由宜兴分公司支付。宜兴分公司对上述证据未提出异议。

上述事实有证人证言、请款报告、付款记录以及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点是：1、储华杰是否有权向宜兴分公司主张装修工程款791167元；2、《消防合同》中的付款义务由谁承担；3、保险公司已付消防工程款的金额如何认定；4、是否必须追加吴**参加诉讼。

关于争议焦**，本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，被上诉人储**完成了召集工人，代办材料，现场管理等主要事务，该事实经工程发包人保险公司与上诉人宜兴分公司认可，本院予以确认。宜兴分公司除出面与保险公司签订合同以及在保险公司付款后将部分工程款转付储**外，没有其他证据证明履行其他主要施工义务。据此，本院认定履行了《装修施工合同》中主要施工义务的储**为实际施工人。宜兴分公司否认储**为实际施工人但未能提供足以推翻上述事实的证据，其意见本院不予采纳。储**作为不具备从事建筑活动主体资格的个人，以宜兴分公司的名义承揽工程，双方形成挂靠关系。工程已竣工验收，储**有权向宜兴分公司主张工程款。

关于争议焦点二，本院认为，储**与宜兴分公司就涉案工程形成挂靠关系，故在无其他证据证明的情况下，储**以宜兴分公司名义就涉案工程与长**司签订的《消防合同》无法认定为储**以宜兴分公司委托代理人身份签订。据此，储**负有《消防合同》约定的付款义务，其与长**司之间的结算不得约束宜兴分公司。原审判决认定其支付长**司的款项性质为垫付款有误，予以纠正。

关于争议焦**，本院认为，《装修施工合同》约定的施工内容包括消防工程，故实际施工人储华杰可以向宜兴分公司主张保险公司已支付宜兴分公司消防工程的款项。本院二审向保险公司调取的书面证明及付款记录载*已付消防工程款的金额30000元与保险公司职员一审陈述的50000元不一致，因为保险公司二审中对付款情况的陈述更为准确且相应证据材料均加盖公章，可信度及证明力均高于其职员的陈述，且宜兴分公司对二审证据也未提出异议，故本院对二审调取的证据予以采信，并对保险公司支付宜兴分公司消防工程款30000元的事实予以确认。宜兴分公司应支付储华杰该30000元款项。

关于争议焦点四，本院认为，宜兴分公司与吴**之间是否存在承包经营关系，属于两者内部关系，不得对抗第三人。宜兴分公司以此抗辩储华*之诉请，则其应举证。而且，宜兴分公司应当保留或有能力提供承包经营者吴**以其公司名义从事经营活动的证据，其在本案中不提供，由其承担不利的法律后果。根据现有证据，本院可以对储华*主张之事实作出认定，无需再追加吴**参加诉讼。

综上，因为二审调取的证据改变了原审法院对保险公司支付宜兴分公司消防工程款金额的认定，本院据此对原审判决确认的付款金额50000元调整为30000元。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宜兴市人民法院（2013）宜开民初字第0411号民事判决；

二、宜兴分公司、佳**司于本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠储华杰的工程款189558元及该款自2013年8月14日起至判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息；

三、驳回储华杰的其他诉讼请求。

如果宜兴分公司、佳**司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费4444元减半收取2222元，由储**负担212元，宜**公司、佳**司负担2010元（由储**预交，宜**公司、佳**司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付储**）；二审案件受理费4444元，由宜**公司负担4020元，储**负担424元（由宜**公司预交，储**于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付宜**公司）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月四日