某某建设（集团）有**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告某某建设（集**公司与被告某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月29日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员秦*、审判员张**、人民陪审员戴聪明组成合议庭，并于2013年7月11日公开开庭进行了审理。原告之委托代理人郑*、竺某某、被告之法定代表人文某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2005年8月2日，原、被告就嘉定区某某大酒店、某某公寓酒店项目签订了《建设工程施工合同》和《某某大酒店工程施工总承包协议书》。2008年1月10日，审价单位出具的《工程审价报告》确认原告当时已完成该项目前期土建、安装工程量为人民币（以下币种均为人民币）112093980元。2007年7月、2008年11月，某某大酒店、某某公寓酒店项目土建工程主体结构部分验收合格。截止2011年8月，原、被告经对账确认和以房抵债后确认被告结欠原告前期工程款20631760元。2013年2月20日，经嘉**院调解，双方以（2012）嘉**（民）初字第984号民事调解书解决了上述前期工程款积欠纠纷。2008年4月11日，原、被告双方又签署《某某大酒店、公寓楼工程后续工程施工承包合同》，对工程承包范围、工程付款、造价依据、合同价款及结算、逾期付款的违约责任等事项作了约定。2008年6月31日，原、被告双方签署的《变更合同协议书》约定，2008年5月至8月被告应付原告工程款为980万元，9月份起工程款支付按原合同条款执行。2011年5月，被告为减轻其对该项目前期工程款逾期付款违约金的负担，向原告出具《某某房地产公司已付前期工程款对账单的说明》，将被告已付后期工程款中的1270万元，调整为被告已付的前期工程款。同时双方签署了《某某房地产公司已支付的“后续工程工程款”对账单》，共同确认被告已付后续工程款仅为531522.90元。2011年1月21日，原、被告双方签署《补充协议》，确定后续工程的竣工日期顺延至2011年4月30日。2011年3月底，原告已完成某某大酒店、公寓楼后续工程的土建、安装的全部工程量（装饰工程已由被告自行分包给其他单位施工）。2011年4月12日，原告向被告送达了《后续工程结算书》与《后续工程结算资料》，工程结算价为51757545元。2011年12月底，被告要求原告帮助完成其专业分包的消防工程的部分工作，并要求原告对已完成工程进行整改。2012年3月底，原告在完成前述工程量后，于4月21日向被告送达了《后续工程补充结算书》，补充工程结算价为588736元。2012年11月，被告在组织勘察、设计、监理单位对该项目中原告已完成的土建、安装工程进行竣工验收后，均认为该工程符合设计要求、施工质量合格、符合竣工备案要求。2012年12月27日，被告书面确认：原告所负责的工程内容已于2012年10月28日验收合格。由于被告自行专业分包的消防工程等尚未达到竣工验收条件，导致该项目工程至今未能竣工备案。该项目工程竣工验收合格后，被告为达到继续拖欠后续工程款的目的，对原告早已递交的《后续工程结算书》和《后续工程补充结算书》，迟迟不出具审核意见，至今已远远超过合同约定的90天审核期限，故根据《后续工程合同》关于工程结算的约定，应视为被告已默认原告结算书中除停工损失费800万元以外的工程造价结算金额44346281元（结算书51757545元加补充结算书588736元减800万元）。原告认为，原告和被告系建设工程承包合同关系，原告已按约完成全部施工任务，且竣工验收合格。被告无正当理由在合同约定的期限内未完成结算审核工作，应视为默认原告的结算报告，故被告应按合同规定立即给付原告后续工程结算款的95%的余额41597444元（结算书工程造价总额44346281元乘以95%减去已付款531522.90元）。被告并应按合同约定在2013年10月29日前和2014年10月29日前分别给付原告2.5%的工程保修金1108657元（结算书工程造价总额44346281元乘2.5%）。原告对于该三笔后续工程款债权，享有法定的优先受偿权。同时，基于被告没有履行双方约定的在2008年8月底前支付工程进度款980万元和工程竣工验收后97天内付至工程结算价款的95%的余额31797444元（应付结算款余额41597444元减980万元）的付款义务，给原告造成巨大经济损失，被告应当按照合同约定的逾期付款金额的日万分之二，承担自合同约定的付款期限至本案判决生效之日的逾期付款违约金。原告的诉讼请求为：1、判令被告给付后续工程的工程款41597444元；2、判令被告给付按合同约定在2013年10月29日前和2014年10月29日前分别给付原告2.5%的工程保修金，两笔均为1108657元；3、判决确认上述三笔应收工程款债权，较该工程项目的抵押债权和其他债权，享有法定的优先受偿权；3、判令被告按应付工程进度款980万元的日万分之二，承担自2008年9月1日起至判决生效之日的逾期付款违约金；4、判令被告按应付工程结算款31797444元的日万分之二，承担自2008年9月1日起至判决生效之日的逾期付款违约金。审理中，原告表示因审价单位已于2013年6月20日就该项目的后续工程，出具了经双方共同认可的《结算审核报告》，审定结算总造价为37997257元。原告遂变更其诉讼请求为：1、判令被告给付后续工程结算款35565871.25元（审定工程总造价37997257元乘以95%减去已付款531522.90元）；2、判令被告给付按合同约定应在2013年10月29日前和2014年10月29日前分别给付原告2.5%的工程保修金,两笔均为949931.43元；3、判决确认上述三笔应收工程款债权，较该工程项目的抵押债权和其他债权，享有法定的优先受偿权；3、判令被告按应付工程进度款980万元的余款9268477.10元的日万分之二，承担自2008年9月1日起至2013年6月20日止的逾期付款违约金3251389.8元；4、判令被告按应付工程结算款35565871.25元的日万分之二，承担自2013年6月28日起至判决生效之日的逾期付款违约金。

被告辩称

被告辩称，由于审价单位已出具《结算审核报告》，审定结算总造价为37997257元，故被告对原告主张的结算款数额无异议。但被告已付款项达一千多万，并非原告所述仅付款531522.90元。根据合同规定，保修金的支付尚未到期限，目前被告不需支付保修金。对原告主张的优先受偿权无异议。对违约金请法院酌情予以处理。

本院查明

经审理查明，2005年8月2日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》和《某某大酒店工程施工总承包协议书》，约定由原告承包被告位于上海市嘉定区某某镇的某某大酒店、某某公寓酒店所有的土建、安装工程。其中，某某大酒店24层一幢，某某公寓酒店22层一幢，建筑面积约63736平方米，合同暂定价为70037759元。合同签订后，被告某某房地产公司于2006年3月14日取得《建设工程施工许可证》，原告于2006年3月进场施工。2008年1月，原告对前期工程完工（两幢房屋结构全部封顶），审价单位出具的《工程审价报告》确认原告当时已完成该项目前期土建、安装工程量为112093980元。截止2011年8月，原、被告经对账确认和以房抵债后确认被告结欠原告前期工程款20631760元。2013年2月20日，经本院调解，双方以（2012）嘉**（民）初字第984号民事调解书解决了上述前期工程款积欠纠纷。

2008年4月11日，原、被告双方签署《某某大酒店、公寓楼工程后续工程施工承包合同》，由原告继续为被告进行后续工程的施工。合同暂定开工日期为2008年4月18日，完工日期为2009年5月20日，暂定工程总造价为6000万元，待审计后调整。合同约定工程付款内容为：5-8月分别支付300万元、300万元、400万元、500万元，从9月份开始以后每月按每月形象进度款的70%支付工程款，9月份前完成的实际工程量70%扣除已支付工程款后连同每月形象进度款一起支付。工程竣工验收后一周内付至已完成实际工程量的80%，工程审计结束后一周内付至工程审计价款的95%。工程保修金为5%工程款，保修金期限为两年，竣工后第一年支付2.5%工程款，第二年支付2.5%工程款。合同对逾期付款的违约责任约定为每逾期一天，按合同价的万分之二计算违约金。

2008年6月31日，原、被告双方签署《变更合同协议书》,约定2008年5月至8月被告应付原告工程款为980万元，9月份起工程款支付按原合同条款执行。2011年5月，被告为减轻其对该项目前期工程款逾期付款违约金的负担，向原告出具《某某房地产公司已付前期工程款对账单的说明》，将被告已付后期工程款中的1270万元，调整为被告已付的前期工程款。同时双方签署了《某某房地产公司已支付的“后续工程工程款”对账单》，共同确认被告已付后续工程款为531522.90元。2011年1月21日，原、被告双方签署《补充协议》，确定后续工程的竣工日期顺延至2011年4月30日。2011年3月底，原告已完成某某大酒店、公寓楼后续工程的土建、安装的全部工程量（装饰工程已由被告自行分包给其他单位施工）。2011年4月12日，原告向被告送达了《后续工程结算书》与《后续工程结算资料》，工程结算价为51757545元。2011年12月底，被告要求原告帮助完成其专业分包的消防工程的部分工作，并要求原告对已完成工程进行整改。2012年3月底，原告在完成前述工程量后，于4月21日向被告送达了《后续工程补充结算书》，补充工程结算价为588736元。2012年12月27日，被告在其出具的《情况说明》中书面确认：被告在2012年10月28日组织勘察、设计、监理单位对该项目中原告已完成的土建、安装工程进行竣工验收后，均认为该工程符合设计要求、施工质量合格、符合竣工备案要求。该项目工程至今未能竣工备案的原因，系因被告自行专业分包的消防工程等尚不能通过竣工验收所致。2013年5月29日，原告起诉来院。

诉讼中，审价单位于2013年6月20日出具《结算审核报告》，审定结算总造价为37997257元,原、被告双方对此均无异议。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《某某大酒店工程施工总承包协议书》、（2012）嘉**（民）初字第984号民事调解书、《某某大酒店、公寓楼工程后续工程施工承包合同》、《变更合同协议书》、《某某房地产公司已付前期工程款对账单的说明》、《某某房地产公司已支付的“后续工程工程款”对账单》、《后续工程结算书》、《后续工程结算资料》、《后续工程补充结算书》、《情况说明》、《结算审核报告》及当事人陈述等证据为证，事实清楚，证据充分。

本院认为

本院认为，原、被告双方签署的《某某大酒店、公寓楼工程后续工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按约履行。系争工程经竣工验收合格后，原告有权要求被告支付工程款。被告拖欠不付属违约，应承担相应的违约责任。原告主张的第一项诉讼请求为判令被告给付后续工程结算款35565871.25元，即审定工程总造价37997257元乘以95%再减去已付款531522.90元，被告对此计算方式未表示异议，但认为被告已付款项达一千多万，而不是原告所述的531522.90元。本院认为，被告于2011年5月向原告出具的《某某房地产公司已付前期工程款对账单的说明》已明确将被告已付后期工程款中的1270万元，调整为被告已付的前期工程款。同时双方签署了《某某房地产公司已支付的“后续工程工程款”对账单》，共同确认被告已付后续工程款为531522.90元。因此，除非被告能够提供双方签署上述对账单后又支付过原告工程款的依据，被告已付后期工程款应按对账单的金额予以确认。鉴于被告未能提供相关付款凭据，故被告所欠后续工程结算款应按原告第一项诉请所主张的35565871.25元予以确定。被告在其于2012年12月27日出具的《情况说明》中书面确认：被告在2012年10月28日组织勘察、设计、监理单位对该项目中原告已完成的土建、安装工程进行竣工验收后，均认为该工程符合设计要求、施工质量合格、符合竣工备案要求。该项目工程至今未能竣工备案的原因，系因被告自行专业分包的消防工程等尚不能通过竣工验收所致。鉴此，原告将工程竣工验收合格的期限确定为2012年10月28日并无不当。根据合同约定，工程保修金为5%工程款，保修金期限为两年，竣工后第一年支付2.5%工程款，第二年支付2.5%工程款。故原告要求被告分别在2013年10月29日前和2014年10月29日前各给付原告2.5%的工程保修金合法有据，考虑到第一笔保修金给付期限已经届满而第二笔保修金给付期限尚未届满,本院认为可对其中已到期的第一笔保修金予以支持，对尚未到期的第二笔保修金不予支持。合同对逾期付款的违约责任约定为每逾期一天，按合同价的万分之二计算违约金，故原告主张违约金具有合同依据。原告要求按应付工程款项的日万分之二支付违约金，其支付标准明显低于合同约定的违约金标准（即按合同价的万分之二计算违约金）。鉴于原告已自动调低违约金，本院对此予以认可，不再进行调整。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”虽然被告在答辩中对原告主张的优先受偿权无异议，但仍应审查本案是否符合优先受偿权的适用条件。根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*〔2002〕16号）第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方在合同中约定完工日期为2009年5月20日，而工程竣工之日应按工程竣工验收合格的期限确定为2012年10月28日，故原告行使优先权的期限应从工程竣工之日即2012年10月28日起计算，原告向本院递交诉状主张优先受偿权的日期为2013年4月18日，在6个月期限之内。其次，根据上述司法解释第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，原告主张的工程结算款及保修金实际上是施工人的劳动报酬等，均在此上述范围之内。因此，原告关于其享有优先受偿权的诉讼请求，符合上述司法解释之规定，可予支持。综上，原告的诉请除第二笔保修金给付期限尚未届满不应支持外，其余诉请有事实依据和法律依据，应于支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告某某建设（集**公司后续工程结算款35565871.25元；

二、被告某某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告某某建设（集团）有限公司工程保修金949931.43元；

三、原告某某建设（集**公司在被告某某房地**限公司欠付的上述两项工程款范围内，对该工程享有优先受偿权；

四、被告某某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告某某建设（集**公司逾期支付工程进度款的违约金3251389.8元；

五、被告某某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告某某建设（集**公司逾期支付工程结算款的违约金（按应付款35565871.25元的日万分之二，自2013年6月28日起计算至判决生效之日）；

六、原告的其他诉讼请求，不予支持。

负有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费260873.79元，由被告某某房地**限公司负担。该款被告应于本判决生效之日起七日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二○一三年十一月十二日