上海新**有限公司与朱**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海新**有限公司与被告朱**、高**、丹阳市**民委员会（以下简称飞达村）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月26日受理后，被告高**下落不明，本院依法适用普通程序，由审判员郏**、张**及人民陪审员朱*组成合议庭，并于2013年7月31日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘**、殷**、被告朱**、被告飞达村委托代理人沈**、陈**到庭参加诉讼；被告高**经公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2007年7月11日，原告与被告飞达村签订《丹阳市后巷安置小区工程施工合同书》(以下简称施工合同)，约定由原告承建丹阳市后巷安置小区临街办公楼、住宅房。合同签订后，原告发现被告飞达村未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，为无证施工，故原告未参与涉案工程的实际施工。同年8月12日，案外人李**（因诈骗罪被判处无期徒刑，现在服刑中）私刻“上海新**有限公司后巷农民安置小区项目部”印章，与被告朱**、高**签订《丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程内部承包协议》（以下简称承包协议），由被告朱**、高**以个人身份承接该工程施工。涉案工程完工后，被告飞达村与朱**进行工程决算，并于2009年9月8日签订《某某小区一期工程决算》协议。因工程决算后被告飞达村未支付剩余工程款，2011年6月3日，朱**以原告和被告飞达村欠付工程款为由，起诉至江苏省**民法院（以下简称镇**院）。经镇**院一审审理和江苏**民法院（以下简称江苏高院）二审终审，判决原告和被告飞达村给付朱**工程款人民币12205060.79元及相应利息。2012年7月11日，镇**院从原告银行账户内直接扣划存款14481811.41元（包括诉讼费、利息及执行费）。在涉案工程的履行中，被告朱**、高**以原告名义和自己名义在外租赁工程设备，并向他人购买建筑材料，因欠付租赁费和材料款，债权人起诉原告，原告为此垫付租赁费和材料款合计4148249.51元、支出上诉费48737.07元。原告认为，被告朱**、高**系实际使用人，且已经获得全部工程款，理应将原告垫付的款项返还，并支付原告为此支出的上诉费和利息损失；被告飞达村系涉案工程的建设单位、发包人和最终受益人，租赁的设备和购买的材料均用于涉案工程，在工程结算时认可被告朱**、高**为实际施工人，故已加入到债务承担之中，应当对被告朱**、高**的债务承担连带清偿责任。故请求判令：一、被告朱**、高**支付原告垫付的材料款和设备租赁款合计4148249.51元，利息损失560270.12元（按银行同期贷款利率自人民法院执行之日起算，暂计至2012年10月31日，要求计算至债务清偿之日）；二、被告朱**、高**支付原告支出的诉讼费、保全费合计57085.07元（审理中，原告调整为要求被告朱**、高**支付原告支出的上诉费合计48737.07元）；三、被告飞达村对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。

被告辩称

被告朱**辩称，其是涉案工程的实际施工人。原告在接到债权人的诉状后应及时通知，由被告朱**共同参加应诉，以核实债务是否属实。而原告在不掌握任何证据的情况下单独应诉，是导致其败诉的直接原因，所产生的责任后果应由原告自行承担。在其起诉原告和被告飞达村的案件中，原告未提交其垫付款的证据，也未要求在其应付的工程款中扣减，现原告另案再诉，无法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

被告高**未作答辩。

被告飞达村辩称，其与原告确实存在建设工程施工合同关系，但原告主张垫付的材料款和设备租赁款与其无关，原告要求其承担连带清偿责任无法律依据。故请求驳回原告对被告飞达村提出的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年7月11日，原告与被告飞达村签订施工合同一份，约定由原告承建丹阳市后巷安置小区临街商办楼、住宅房，合同价款约2000万元，开工日期暂定2007年7月15日，竣工日期2008年1月15日。合同专用条款第7条承包人代表载明为“李**”，职务为项目负责人。合同签订后，李**以原告的名义又与被告朱**、高**签订承包协议，将涉案工程转包给被告朱**、高**施工。该协议由李**、朱**签名并加盖“上海新**有限公司后巷农民安置小区项目部”印章。被告朱**、高**施工结束后，被告朱**与被告飞达村于2009年9月8日签订“某某小区一期工程决算”，约定工程建筑面积及造价等内容。后涉案工程交付被告飞达村使用。因原告与被告飞达村拖欠工程款，被告朱**于2009年11月3日向镇**院提起诉讼。被告高**明确表示不参加诉讼。该院于2011年10月19日作出（2009）镇民一初字第20号民事判决书，判决由原告及被告飞达村支付被告朱**拖欠的工程款12205060.79元及相应利息。该案二审期间，江**院认定原告与被告朱**属于非法转包关系，承包协议无效。并于2012年6月18日作出（2011）苏*终字第0252号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年7月11日，镇**院扣划原告银行账户内存款14481811.41元。后，镇**院将该款发还被告朱**。

另查明，涉案工程在施工期间，因被告朱**、高**拖欠材料款、工程款及租赁费，相关债权人起诉原告，原告共计支付执行款4148249.51元，负担二审受理费48405.07元。分别为：（一）本院（2008）嘉民二（商）初字第1329号民事判决书确定原告应支付常州永**限公司价款200275元，负担受理费2152.07元；原告提起上诉后申请撤回上诉，负担二审受理费2152.07元；2009年4月24日原告支付常州永**限公司价款200275元。（二）江苏省丹阳市人民法院（2009）丹民一初字第0287号民事判决书确定原告应支付宦剑工程款及违约金合计70157.84元，负担受理费1554元；原告上诉后被驳回，负担二审受理费1554元；2010年4月13日原告被法院扣划银行存款105187.80元。（三）江苏省丹阳市人民法院（2008）丹民二初字第654号民事判决书确定原告应支付许**价款及利息合计738820.10元，负担诉讼费16362元；原告上诉后被驳回，负担二审受理费12179元；2009年5月19日原告支付法院执行款765134.06元。（四）镇江经济开发区人民法院（2009）镇经民二初字第0126号民事判决书确定原告应支付镇江新**模租赁站租金、缺损租赁物损失2351928.54元及违约金520000元，负担诉讼费37017元；原告上诉后被驳回，负担二审受理费32520元；2011年3月1日原告被法院扣划银行存款3077652.65元。因原告垫付的上述款项未在镇江中院（2009）镇民一初字第20号案件中主张，被告朱**、高**也未返还原告上述款项，故原告向本院提起诉讼。

上述事实，有施工合同、承包协议、某某小区一期工程决算、（2009）镇民一初字第20号民事判决书、（2011）苏*终字第0252号民事判决书、银行特种转账凭证、（2008）嘉民二（商）初字第1329号民事判决书、（2009）沪二中民四（商）终字第122号民事裁定书、增值税发票、（2009）丹民一初字第0287号民事判决书、（2009）镇民一终字第940号民事判决书、银行特种转账凭证、（2008）丹民二初字第654号民事判决书、（2009）镇民二终字第140号民事判决书、收据、（2009）镇经民二初字第0126号民事判决书、（2010）镇商终字第0006号民事判决书、银行特种转账凭证、（2010）闵民二（商）初字第1576号民事判决书、庭审笔录等证据为证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告承接涉案工程后，与被告朱**、高**签订承包协议，将该工程转包给被告朱**、高**施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，承包协议应属无效。被告朱**、高**作为实际施工人，对于涉案工程施工中发生的材料款、租赁费等相关款项，应承担付款义务。根据查明的事实，被告朱**、高**在施工中拖欠案外人常州永**限公司、宦剑、许**及镇江新**模租赁站的相应款项，已经生效的民事判决书确定，并由原告垫付。在被告朱**通过诉讼向原告主张工程款时，原告就垫付款项未与被告朱**进行清算，并不表明其放弃了相关权利。现被告朱**、高**已受偿了全部工程款，故应承担返还原告垫付款项的民事责任。原告要求被告朱**、高**返还已垫付的4148249.51元及相应利息，有事实和法律依据，应予支持。原告就上述案件在一审判决后提起上诉，但上诉理由不成立，故应自行承担相应的法律后果。其要求被告朱**、高**赔付上诉费的诉讼请求不予支持。原告认为被告飞达村已构成债务加入，但无证据证明，本院不予采信。诉讼中，被告高**经传唤未到庭应诉，视为其放弃了质证、辩论等相关诉讼权利，亦应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告朱**、高**应于本判决生效之日起十日内返还原告上海新**有限公司垫付款项4148249.51元及相应利息（其中以200275元为基数自2009年4月24日起算、以105187.80元为基数自2010年4月13日起算、以765134.06元为基数自2009年5月19日起算、以3077652.65元为基数自2011年3月1日起算，均按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；

二、驳回原告上海新**有限公司的其他诉讼请求。

被告朱**、高**若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费44858.05元，由原告负担459.56元，被告朱**、高**负担44398.49元（应于本判决生效后七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二○一三年八月二十日