无锡兴**限公司与上海鹏**限公司、张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告无锡兴**限公司（以下简称兴**司）与被告上**有限公司（以下简称鹏**司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案后，依法适用普通程序，于2014年11月27日和2015年1月15日两次公开开庭进行审理，第一次开庭时，原告兴**司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。被告鹏**司、张**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告兴**司的委托代理人刘*、被告张**的委托代理人龚*和到庭参加诉讼，被告鹏**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告兴**司诉称：兴**司对其名下的杨**材厂批次炉土建工程进行了招标，由上海妙**有限公司（以下简称妙**司）中标，但以鹏**司的名义与兴**司签订了建设工程施工合同，张**为实际施工人。工程结束后，张**根据妙**司的介绍信领取了工程款。后经兴**司检测发现，上述工程存在严重质量问题，包括未依尺寸施工，导致设备基础过高；无护边与盖板；固溶炉基座凸出与盘条搬运台车干涉；淬水池裂缝；淬水池溢流排水道堵塞等。兴**司发函要求予以修复，但妙**司、鹏**司、张**均未予理会，给兴**司造成了严重损失，故诉至法院，请求判令鹏**司、张**赔偿土建工程缺陷修改费94600元，因工期延宕造成盘条委外固溶与自行固溶成本差额损失231192元，共计325792元。

被告辩称

被告鹏**司未作答辩。

被告张**辩称：兴**司诉称的工程质量问题无事实依据，且即使有质量问题，根据双方签订的合同第六条的约定，工程未达到合同等级，赔偿金额也是按照合同总价的1%。故请求驳回兴**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2013年7月至10月，兴**司就杨**材厂批次炉土建工程进行招标。2013年10月，张**持妙鼎公司的授权委托书进行投标，以最终报价790000元中标。2013年10月25日，兴**司却与鹏**司签订了《杨**材厂批次土建工程合同书》，约定工程范围：按兴**司提供的招标图纸。合同生效及开工、竣工期限：合同经双方签字盖章后生效，开工日期为2013年10月28日，竣工日期为2013年12月10日。合同价格：为闭口价，合同总价790000元。工程质量：工程应达到合格工程项目，达不到上述等级的工程，承包人应向业主赔偿，赔偿额为合同总价的1%（以兴**司设计和监理评定为据）；承包人应自费接受当地质检站和业主指派的质量监理、监督人员的检查，上述人员的质量签证是有效的。缺陷保修费用的计算方法：因材料和操作工艺不符合合同约定或因在工程实际竣工前发生的霜冻而在合同指定的缺陷保修期内出现的任何缺陷、绉缩或其他缺点，应由业主和设计单位在缺陷细目表中指明，在上述缺陷保修期届满后十四天内送交承包人，承包人应在收到该表后的合理期限内自费（除非业主另有指示）修复该表知名的缺陷、绉缩或其他缺点；如果由于工程缺陷而导致业主支付额外的费用，则工程缺陷引起的修复及额外工程将由承包人进行施工，而业主支付的一切额外费用须从承包人的工程金额内扣除；如上述费用超出了工程承包工程，则除抵扣外，不足部分应作为承包人对业主的债务，并在规定期限内偿还。工程付款办法（以人民币承兑汇票结算）：签订施工合同并生效后15天内支付总造价的30%，其余按工程进度支付，但每次最多不超过总价的1%，工程完成后，支付到总价的90%；工程总造价的10%作保修金，该保修金额在业主发出工程项目验收报告后12个月，且无任何质量争议后20天内支付。缺陷保修期：在实际竣工验收证书发出之日起12个月内。竣工日期：根据承包人填写于合同内的日期，在具备验收条件时由承包人提出竣工验收报告，并经验收如无重大缺陷，即从验收之日作为竣工日期，如有重大缺陷，则竣工之日往后顺延，直至缺陷修正完整为止。工程决算期：在工程完工后2个月。

合同签订后，兴**司即支付了预付款230000元。2013年10月28日工程开工，张**实际施工，2013年12月工程竣工。2014年1月15日，张**出具了竣工验收报告，施工单位由“上海妙**限公司”盖章和张**签字，监理单位浙江蟠**限公司盖章项目八十部盖章和总监理工程师签字，设计单位负责人签字。2014年1月20日，张**作为“上海妙**限公司”代理人申请工程进度款至90%，监理单位盖章和总监理工程师签字，业主方项目负责人签字确认，同意支付到总价的90%计711000元，扣除预付款230000元及扣除质量罚款、进度延误款等共计14615元，确认本次应付款为466385元。2014年2月底，张**持“上海**公司”财务专用章和“上海**公司”技术部章出具的介绍信，到兴**司领取了金额为466385元的银行承兑汇票。

又查明：2014年4月，兴**司委托律师事务所向妙**司和鹏**司发出《律师函》，告知工程有严重质量问题；现有第三方分包工程承包人及农民工称未结清工程款，故向兴**司主张权利；故要求在接函后5日内与兴**司联系并解决上述问题。2014年5月，鹏**司向兴**司发出《关于兴**司委托律师致我司函有关情况的回复》，告知张**只是就这个项目去兴**司办理招投标工作事宜；因张**称与兴**司某同志关系好，鹏**司考虑为减少无锡上海来回奔波，于是在尚不知中标与否的情况下，先在张**提供的合同上需盖章的地方盖好章，盖章后交由张**拿到兴**司，自2013年11月5日-2014年4月28日收到律师函，鹏**司既没有收到兴**司盖好章的合同、中标通知书，也未按合同约定支付保证金，鹏**司未中标该项目，故认为兴**司主张的损失与鹏**司无关。

再查明：之后张**和鹏**司均未履行保修义务，兴**司委托江阴一建建设有限公司华天分公司（以下简称一建公司）对工程缺陷进行维修，兴**司为此支付维修工程款95000元，一建公司于2014年10月31日开具了相应的发票。

以上事实，由兴**司提供的招标申请审批表、投标工程概况报价、投标竞价单、张**的妙**司委托书、合同审批报告表、合同书、工程进度款报审表、张**的介绍信、银行承兑汇票、现场图片、工程款发票、案外人开具的固溶费增值税发票；张**提供的竣工验收报告、工程款支付证书，当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：本案中**公司招标后，张**持妙鼎公司委托书办理投标，中标后以鹏**司的名义与兴**司签订施工合同，工程竣工后张**又以“上海妙**限公司”名义申请进度款，之后又持“上海**公司”介绍信领取工程款，证明了张**系借用其他建筑企业施工名义与兴**司订立施工合同，该合同应当认定无效。但张**施工的建设工程已经经过竣工验收合格，兴**司也已参照合同约定支付工程价款的，予以准许。本案中**公司曾在保修期内通知鹏**司和张**履行保修义务，但鹏**司和张**未予履行，故兴**司另行委托案外人对工程缺陷进行维修，因此造成的损失按约应由施工人承担。对于兴**司主张的因修复工程缺陷而产生的修理工程费94600元，有相应证据予以证明，本院予以确认，张**抗辩称赔偿金额仅为合同总价的1%，但该约定系针对工程质量等级的约定，而现兴**司主张的系由于工程缺陷而导致额外的费用的主张，按照合同约定应按实从工程款中扣除，故对于张**的抗辩本院不予采信；对于兴**司主张因工期延宕造成盘条委外固溶与自行固溶成本差额损失，并无相应证据系因工程缺陷产生，故本院不予支持。因该工程总价10%作为保修金已到约定付款期限而兴**司尚未支付，故损失94600元在保修金71100元结算后，多余金额23500元由张**予以赔偿。因挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故鹏**司对此承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、张**应赔偿兴**司损失94600元，该款扣除兴**司应付张**的剩余工程款71100元后，多余金额23500元由张**于本判决发生法律效力之日起10日内予以赔偿。

二、鹏**司对上述付款承担连带赔偿责任。

三、驳回兴澄公司其他部分的诉讼请求

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6186元，公告费780元，合计6966元，由兴**司负担4943.29元，由张**、鹏**司负担2022.71元。（该款已由兴**司预交，张**、鹏**司负担部分应当在判决主债务履行之日前一并向兴**司支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十二日