杨**与无锡市**有限公司、无锡路**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告无**程有限公司（以下简称忠**司）、被告无锡路**限公司（以下简称路**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告杨**及其委托代理人蒋**、被告忠**司的委托代理人季**、被告路**司的委托代理人余力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**诉称：由宜兴**输局负责建设的S240线宜金公路官林-新建改线段工程建设项目，其中的三标段由路**司中标，路**司中标后将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作交由忠**司承包施工，承包价为8991194元，后忠**司将前述工程全部转包给了原告，承包价仍为8991194元，忠**司将收取管理费15.5%，余款将根据路**司与忠**司约定的拨付方式和时间，同步支付原告。后原告着手组织施工、履行合同。合同履行中，因为忠**司未能如期支付工程款等原因，遂更改了部分承包范围，并使工程因此延期至2009年下半年始完工。工程完工后至今已4年有余，并早已经过竣工验收，但忠**司以与路**司没有最终结算等为由，长期拖欠原告工程款，已给原告利益造成严重损害。原告认为，原告作为实际施工人，所承建的桥梁工程等早已经过竣工验收并交付使用，忠**司应如约支付工程款，路**司为忠**司的被挂靠单位，应当承担连带责任。请求判令两被告立即连带支付工程款949048元及其自2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，期间按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息。

被告辩称

被告忠**司辩称：因路**司尚欠工程款，遂无法向原告结清工程款。

被告路**司辩称：本答辩人只与忠**司有往来，与原告之间并不存在合同关系，原告只能向忠**司主张权利，原告主张本答辩人与忠**司承担连带责任，没有法律依据，请求驳回对本答辩人的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：由宜兴**输局负责建设的S240线宜金公路官林-新建改线段工程建设项目，其中的三标段由路**司中标。路**司中标后，将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作交由忠**司承包施工，2007年3月3日，双方签订了《工程施工合同协议书》，其中约定：开工日期为2007年2月1日，结束日期2007年11月底；内部清单价为8991194元，并明确内部清单价是指工程总价，减去管理费、试验费、资料费、代扣代交税金后的价款；工程款将根据业主拨付的方式和时间，扣除管理费、代扣代缴税金、试验费和资料费等费用后同步支付，在交工验收结束后付款至70%，其余工程款与业主支付甲方同步。并在协议“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方（即路**司）收取乙方（即忠**司）净管理费7.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取，另代扣代交税金3.66%”；后忠**司将前述工程全部转包给杨**，2007年2月28日，双方签订了名称相同的《工程施工合同协议书》，该协议书内容除开工和结束日期分别为2006年9月25日和2007年6月底，协议“五、工程结算与支付”项下第5项的约定为：“甲方收取乙方净管理费15.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取”，其余内容与路**司-忠**司的《工程施工合同协议书》完全一样，内部清单价仍为8991194元。

该项目实际开工时间为2007年3月。从2007年4月13日起至2007年11月29日止的8个月中，路**司累计支付忠**司145万元工程款，忠**司则支付杨**工程款87万元，按扣除15.5%的管理费计算，每月均支付不足，并忠**司累计应支付杨**工程款122.525万元。因忠**司未能如期支付工程款，致使工程所需钢筋材料等变更为由忠**司提供，板梁的建造安装也改由忠**司负责。S240线宜金公路官林-新建改线段工程于2009年10月完工通车。

审理中，杨**为主张其应得工程款，提供了由路**司S240宜金公路官林-新建改线段工程III标段项目经理部盖章确认的《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单内）、（清单外）各1张，以及付款明细及其汇总表，其中《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》清单内总造价为5119240.98元、清单外总造价为443289.58元，清单外工程项目为钢筋材料款和加工费等；其付款明细及其汇总表中载明，除由忠**司给付的87万元外，另自2007年8月28日起至2012年1月20日止，由路**司给付295万元。以上证据质证中，忠**司不置可否。而路**司则认为，其真实性有待确认，并认为杨**仅与忠**司之间存在法律关系，涉及杨**与忠公司之间的结算关系，路**司无权、也无法确认，即便确认，也不能作为证明杨**向路**司主张工程款的依据；同时还认为，杨**提供的付款情况，并非路**司全部付款情况，也不清楚忠**司实际向杨**支付了多少，路**司所支付的295万元，是向忠**司支付的而非直接支付杨**。但路**司的上述反驳主张，并没有提供证据佐证。

另查明：忠**司的经营范围为：水电安装、建筑工程施工、道路施工、管道施工养护、绿化设计施工养护。路**司注册资本11700万元，其经营范围为：公路工程施工总承包壹级（可承担单项合同额不超过企业注册资金5倍的各等级公路及其桥梁、长度3000米以下的隧道工程的施工）、桥梁工程专业承包壹级（可承担各类桥梁的工程施工）、公路路面工程专业承包壹级（可承担各级公路的各类路面和钢桥面工程的施工）、公路路基工程专业承包壹级（可承担各级公路的土石方、中小桥涵、防护及排水、软基处理的工程的施工），等等。

上述事实，有原告提供的工程施工合同协议书、内部合同文件、工程量清单、工程交工验收证书、审计报告、工程量结算单、付款汇总表和明细，以及双方当事人陈述笔录等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为，本案主要存在三个争议焦点：一、杨**主张完成的工程量及其工程款，证据是否充分；二、两被告对工程款支付是否应当负连带责任；三、杨**的主张是否应当支持。

一、杨**主张完成的工程量及其工程款，证据充分。

建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理部，亦称项目部，是建筑工程承包人在施工现场组建的由项目经理领导并进行项目管理的组织机构，项目经理部直属项目经理的领导，接受企业业务部门指导、监督、检查和考核。项目经理及其领导的项目经理部在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为，均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。本案中，由路**司S240线宜金公路官林-新建改线段工程III标段项目经理部盖章确认并提供给杨**的《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》，其行为结果应由路**司承担，即杨**完成的工程量及其工程款已经得到路**司的确认，现路**司对此虽持有异议，但并未提供足以反驳的证据，因此《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》可作为定案依据，据此可以确认杨**完成的工程量及其相应工程款金额，并《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单外）总造价为443289.58元工程量，应确认在杨**与忠**司原先约定的施工范围之外。

二、两被告对工程款支付应当负连带责任。

《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第六十五条规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款”。按《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。S240线宜金公路官林-新建改线段工程建设项目为招投标工程，其中的三标段由路**司中标后，将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作转让忠**司施工，而公路建设中涉及的桥梁建造，为主体、关键性工作，路**司却将这主体、关键性工作转让给忠**司完成，并忠**司还根本不具有桥梁施工资质，因此，路**司属于违法分包人，其与忠**司之间分包协议应属无效。忠**司既未取得桥梁施工资质证书，在接受分包后又将工程全部转让杨**，违背了招标投标法和建筑法的强制性规定，其转让行为应属无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，路标桥公司和忠**司均作为违法分包人，对作为实际施工人的杨**，应当共同承担责任，连带向杨**支付工程款。

三、杨**的主张的工程款及其利息应得到支持。

1、《工程施工合同协议书》无效，对杨**不具有约束力。

按合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。路**司与忠**司之间以及忠**司与杨**之间的《工程施工合同协议书》，因违反法律强制性规定，属无效合同，对包括杨**在内的当事人均不具有约束力。但杨**自愿承担相应的管理费，这是当事人在法律规定的范围内依法处分自己的民事权利，应予准许。

2、15.5%的管理费已囊括代扣代交的税金等费用

路**司和忠**司在《工程施工合同协议书》“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方收取乙方净管理费7.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取，另代扣代交税金3.66%”，忠**司与杨**在《工程施工合同协议书》“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方收取乙方净管理费15.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取”，显然，忠**司当时约定收取的15.5%的管理费中，已包括如果要杨**承担的代扣代交的税金。

3、杨**完成的工程质量不存在瑕疵，请求参照合同约定支付工程价款应当得到支持。

按交通运输部《公路工程竣（交）工验收办法》规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。而S240线宜金公路官林-新建改线段工程建设项目已于2009年完工通车，可见，包括杨**完成的工程质量，已经得到相关验收部门认可。虽然《工程施工合同协议书》无效，但《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，杨**主张《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单内）的工程造价，按与忠**司约定的15.5%的管理费扣除后结算工程价款，应予支持。杨**与忠**司约定的15.5%的管理费，应仅限于清单内的工程款结算，清单外总造价为443289.58元工程量，在约定的施工范围之外，因双方未再约定管理费，并即便有约定，该约定因违法而无效，对杨**不具有约束力。故杨**主张按《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单外）的工程造价，直接结算工程价款，应予支持。

4、杨**主张的工程价款利息符合法律规定。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。虽然《工程施工合同协议书》中的付款约定“在交工验收结束后付款至70%，其余工程款与业主支付甲方同步”，但“其余工程款与业主支付甲方同步”属履行期限约定不明，并该约定因《工程施工合同协议书》违法而无效。按前述规定，应按实际交付之日确定为应付工程价款之日。S240线宜金公路官林-新建改线段工程建设项目已于2009年完工通车，2010年1月1日的这一时间节点，已在该应付工程价款之日之后，因此杨**要求自2010年1月1日起支付按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息，符合法律规定。

综上，扣除已经收到的工程款，杨**主张的工程款949048元（5119240.98×（1-15.5%）＋443289.58-（2950000＋870000）］，及其自2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，期间按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息，应予支持。

依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六项之规定，判决如下：

裁判结果

忠**司和路**司应当于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付杨**工程款949048元及其自2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，期间按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费11645元，其中受理费6645元，财产保全费5000元，由忠**司和路**司共同负担（此款已由杨**预交，忠**司和路**司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给杨**）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时应向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省**民法院，开户行：农业银行无锡市中山支行，账号：63×××90。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日