宜兴**有限公司与南京港**限公司、潘**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宜兴**有限公司（以下简称勤**司）为与被告南京港**限公司（以下简称港**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年2月11日向本院提起诉讼，本院受理后，根据港**司的申请，通知潘**作为被告参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告勤**司的委托代理人吴*、毛逸群，被告港**司的委托代理人裴**，被告潘**及其委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

原告诉称

原告勤**司诉称，他公司与港**司于2012年6月2日签订建设工程施工合同，承包范围为双包，工期为2012年6月2日至8月2日，合同总价为65万元，他公司已付30万元，但港**司在施工中出现质量问题，至今未完工，港**司的施工现场负责人潘**承诺承担每天5000元的延误损失，故诉至法院，请求判令1、继续履行合同的未完成的工程；2、对已建工程质量不合格部分立即修复；3、完成全部工程并竣工验收合格后按合同结算工程款；4、赔偿经济损失30万元；5、承担诉讼费用。在庭审中，勤**司向本院表示要求潘**承担责任。

被告辩称

被**公司辩称，双方虽然签订了新建码头的合同，但并未实际履行，勤益公司另外交给潘**施工，与他公司没有关系。

被告潘**辩称，他与勤**司没有签订合同，与港**司也没有挂靠或雇佣关系，码头工程是勤**司直接委托其承建；他与勤**司之间口头约定按实际工程量结算，因勤**司没有及时支付工程款导致纠纷，应由勤**司承担所有责任。

本院查明

经审理查明，2012年4月11日江苏省无锡市航道管理处作出锡交航许字（2012）00001号准予交通行政许可决定书，准予勤**司在宜张*翔圩村段左岸按所批准的技术参数指标修建码头一座。之后，勤**司针对码头中间的90米部分进行桩基施工，两边翼部未进行桩基施工。

2012年6月2日勤**司与港**司订立建设工程施工合同1份，约定由港**司为勤**司双包建造码头，开工日期为2012年6月2日，竣工日期为同年8月2日，工期总日历天数为60天，大雨及特殊情况工期顺延，工程质量标准按江苏省**有限公司设计标准，合同价款含税650000元，按图施工完工付到总工程款的50%，验收合格付到20%，余款三个月付清。按图施工，桩基除外。该合同有港**司、勤**司分别加盖公章，港**司的蒋**在委托代理人处签名。双方还于同日签订了工程质量保修书，在该保修书上港**司除加盖公章外，还由宗**作为法定代表人签名。

同年6月中旬左右，潘**进场施工。同年6月21日潘**收取勤**司码头工程款现金10万元，同年7月5日收取现金5万元、同年7月31日收取现金10万元，2013年5月26日勤**司打卡支付潘**2万元。2013年12月2日勤**司的毛逸群书写收条1份，内容为：今收到勤**司码头工程款3万元，双方于2013年12月15日前进行工程对帐，双方签字认可后余款逐步付清。潘**在该收条上签名。

2013年10月23日至同年12月6日勤**司三次发函港**司提出码头工程尚未完工，要求港**司派员协调处理。

上述事实，有锡交航许字（2012）00001号准予交通行政许可决定书、建设工程施工合同、工程质量保修书、收款收据、收条、工作联系函、开庭笔录等证据在卷予以证实。

本院认为

本案争议焦点为一、潘**与港**司之间的法律关系？二、已施工的码头工程是否存在质量问题？三、未完成部分的工程是否应当继续履行？四、勤**司主张的经济损失30万元是否应当支持？

针对争议焦点一，勤益公司认为潘**代表港**司履行合同义务，潘**与港**司则提出潘**与港**司之间没有任何关系。

就该争议焦点，勤益公司除提供施工合同及质量保修书外，还提供2份录音资料：

第一份是勤益公司的经办人与港**司的法定代表人宗国平的谈话录音。宗国平陈述如果没有个单位的话，无法领营业执照，也不好施工。所以他就让办公室去盖个章。不承认出借资质给潘**。

第二份是潘**在司法办调解纠纷时的陈述录音。潘**陈述争议码头工程造价造到近130万元，为什么杀到65万元，是其中附属工程、还土及塑料护舷不算帐，这是当时订合同前的口头协议。

港**司质证后认为他公司只是与勤**司订了合同，但未履行。潘**质证后认为，录音只是调解过程的片段，不能真实反映调解的整个过程，只是潘**的调解意见，不能作为证据使用。

就本案所涉工程施工合同的订立经过，勤**司陈述为：潘**持港**司的营业执照、施工资质证明、安全生产许可证的复印件前来他公司协商订立合同，之后潘**提供格式合同，由勤**司的毛逸群及潘**填写了合同内容，再由潘**带着合同到港**司签字盖章，再由他公司签字盖章，之后双方各执一份，港**司的一份交给了潘**。潘**质证后认为港**司与勤**司签订的合同与其无关。港**司对合同的盖章及签名无异议，对其余则表示不清楚。

在审理过程中，勤**司提出建设工程施工合同的部分手写条款内容为潘**所写，但潘**不认可。勤**司向本院申请鉴定。但勤**司未按本院通知交纳鉴定费。

针对争议焦点二，勤**司主张码头工程存在质量问题，潘**不认可，港**司认为与其无关。

勤**司提供了2012年6月21日、7月1日、7月13日的3份整改通知书，共涉及码头施工中出现的基础深度不够、钢筋数量、钢筋是否焊接等多个问题，要求乙方按图整改，并报甲方复检核查确认。潘**在以上整改通知书的乙方现场负责人处签名。勤**司主张质量问题全部包含在以上3份整改通知书中，此外不存在其他不合格部分。潘**质证后提出以上问题均已整改，但勤**司不认可，潘**未提供勤**司的复检确认手续。

勤**司提出还有4处施工及码头的左右二个翼部施工未按图施工，潘**质证认为4处是基于勤**司的要求而施工，左右二个翼部因勤**司未按图纸要求打桩所致，潘**对其主张的4处系按勤**司要求而施工的主张未提供证据。港**司质证后认为与其无关。

在审理过程中，勤益公司申请对因质量问题所致的修复方案及修复价款进行鉴定，但勤益公司未按本院通知交纳鉴定费。

针对争议焦点三，未完成部分的工程是否应当继续履行？

勤**司主张共有护趾、橡胶护舷、铁爬梯、护轮坝等12项未完成，该12项包括在图纸范围内，其提供的证据为潘**就该12项未完成工程曾向勤**司出具的工程造价单，在庭审中勤**司对潘**计算的造价不认可。潘**质证后确认该12项工程其是没有施工，理由是该工程不在他的建造范围内。港航公司质证后认为与其无关。

就该部分工程，本院要求勤**司向本院申请进行工程造价的鉴定，但勤**司在本院指定的期限内未提出申请。

针对争议焦点四，勤**司主张码头工程未能在合同约定的工期内完工，约定工期为2个月，因期间2次发大水，要扣工期近1个月，故从2012年9月1日起计算至起诉之日，按每天5000元工程延误损失，总额按300000元计算。并提供2012年8月25日潘**与勤**司订立的承诺书作为证据。该承诺书主要内容为：今有甲方承包乙方勤益码头工程，目前工程进度较慢，甲方承诺：一、东面吊车基础四天封顶（8月26日算起）；二、全部码头工程甲方保证8人／天；三、天下大雨不计入工程天数，不下雨或小雨计入工程天数；四、甲方不得以其他任何理由拖延工期；五、甲方承诺天数内完工，每天人工到位，工程结束甲方给予1000元奖金。若不在承诺期内完工，甲方每天没有8人开工（木工除外），承担乙方5000元工程延误损失费每天。潘**在甲方处签名，乙方勤**司有陆**签名。勤**司确认吊车基础已在4天内完工。

潘**质证后提出其做到了每天木工除外后有8人开工，但潘**未提供相关证据。港**司质证后则认为从该承诺书可以看出勤益公司的码头工程是由潘**承包施工，与其无关。

在庭审中，本院要求勤**司明确损失范围，勤**司称整个化肥储备基地投入3000万元的利息，应按同期银行贷款利率计算；他公司无法运行导致与其他公司的矛盾，应支付的相关违约金。

本院认为，关于争议焦**，本院认为潘**与港**司之间是潘**借用港**司的名义的挂靠关系。理由为第一，根据勤**司陈述的订立建设工程施工合同过程来看，港**司未向勤**司出具授权委托书等以表明潘**身份及有权代表港**司的手续，现无足够证据表明潘**的行为是履行港**司职务的行为。第二，在施工过程中，收取工程款及签订相关协议的均是潘**，无证据表明是港**司在直接履行本案所涉合同。第三，尽管潘**、港**司否认双方之间存在挂靠关系，但从潘**及港**司的法定代表人宗**的录音内容分析，潘**承认本案码头工程约定造价是65万元，宗**陈述如果没有个单位的话无法领取营业执照也不好施工，所以就让办公室去盖个章，因此港**司出借资质的意思很明确，同时结合勤**司与港**司之间订立的建设工程施工合同，可以认定潘**是借用港**司施工资质的挂靠关系。因潘**与港**司之间是挂靠关系，故应向勤**司承担连带责任。

关于争议焦点二，由于没有资质的实际施工人潘**借用港**司的名义，故本案所涉建设工程施工合同无效，应立即停止履行，恢复原状或折价赔偿，因码头工程已经开工，但未完工，因此需要查明已完工工程质量是否合格，虽然勤**司提供了潘**签名的3份整改通知书，但由此是否造成工程质量问题以及质量问题是无法弥补还是能够以较小的代价弥补，需要通过鉴定才能确定，勤**司对此负有举证责任，因此勤**司应当提出鉴定申请并预交鉴定费用，但勤**司在提出鉴定申请后未按本院通知预交鉴定费用，故勤**司应承担举证不能的责任。因此，勤**司要求对已建工程质量不合格部分立即修复的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦**，因本案所涉建设工程施工合同无效，应立即停止履行，另外，勤**司经本院通知后不申请对未完成的工程进行工程造价的鉴定，亦应承担举证不能的责任。审理中，本院向勤**司释*本案所涉建设工程合同无效，勤**司应当变更诉讼请求，但勤**司坚持认为该合同有效，不愿变更诉讼请求。故勤**司要求港**司、潘**继续履行的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦点四，本院认为，因本案所涉建设工程合同无效，故2012年8月25日的承诺书中有关潘**承担勤**司每天5000元延误损失费的约定亦无效，勤**司主张赔偿损失，应当提供相关证据，但勤**司没有提供。同时合同无效所致的损失范围应当是为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用。另外，由于已完工部分是否存在质量问题及质量问题能否修复因勤**司未预交鉴定费而未能查清，损失范围也不能确定。因此，勤**司要求港**司、潘**赔偿经济损失30万元的诉讼请求，在本案中不能得到支持。

综上，勤**司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回勤**司的诉讼请求。

本案案件受理费10300元，由勤**司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省**民法院开户行：中国工**中支行；账号：11×××05）。

裁判日期

二〇一五年一月十九日