无锡市**有限公司与无锡聚**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告无锡市**有限公司（以下简称三**司）与被告无锡聚**责任公司（以下简称聚**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月18日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年5月28日组织双方进行证据交换，并于2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告三**司委托代理人王**、苏**，被告聚**司委托代理人陈**、赵**到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2008年5月1日，与聚**司签订建设工程施工合同，按约定为聚**司承建春江花园三期二组团11号楼工程。现工程已全部竣工，并经验收合格。但聚**司至今未付清工程款，尚结欠3029459元。因三**司在投标时，向聚**司交付了投标保证金5万元，但聚**司至今未退。故请求判令：1、聚**司立即支付工程款3029459元，并承担逾期付款的利息损失（自2011年7月1日起计算至判决应给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；2、聚**司立即返还投标保证金5万元；3、聚**司向三**司支付甲供材料差额1万元（上述请求具体均以法院委托鉴定意见为准）。

被告辩称

被告聚**司辩称：对三**司所诉工程款金额不予认可，聚**司至2011年8月前已付款525.10万元，已超付，故请求驳回三**司的全部诉讼请求。理由为：第一，应以备案合同作为双方结算的依据。中标后双方签订的施工合同进行了备案，但在施工过程中双方又签订了合同附件，该合同与前合同相比，内容发生了实质性变化，故应以备案的施工合同作为双方结算工程价款的依据；第二，甲供材料已按合同约定提供，不存在欠供问题；第三，代缴税款部分320239.11元应予扣除。聚**司在购买甲供材料时，已向税务机关代缴了甲供材料营业税，该纳税主体应是三**司，故税金应从双方的工程款中扣除；第四，投标书工程量清单中未报作为让利的项目不能再重新结算，合同附件中3%的让利约定应为有效；第五，因审减率已超过10%，故按照约定审核费应由三**司全额承担；第六，5万元投标保证金经核查没有收到；第七，利息损失应从工程造价审定后起算。

本院查明

经审理查明：2007年4月4日，聚**司就春江花园三期二组团1-12号楼进行工程招标，招标文件明确工程计价方式为工程量清单计价。三**司按要求提交了工程量清单报价表等资料进行了投标，最终以3660.2252万元中标五标段即10、11号楼，其中10号楼中标金额为2117.4681万元，11号楼中标金额为1542.7571万元。2007年5月10日，双方签订建设工程施工合同，约定由三**司承建10、11号楼土建工程，工程开工日期为2007年4月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2008年2月29日前，合同工期为306日历天。合同约定价款暂定金额为3660.2252万元，同时双方明确采用可调价格合同方式确定最终价款，调整方法为：1、工程量按实结算；2、变更增加或减少的工程，按审定价计算；3、合同范围以外的工程如发包人委托承包人施工，也必须按第1、2条结算方式执行。合同47条补充条款第（5）项还约定：发包人认为有必要专业性分包的工程，发包人可以直接指定分包方，由承包人总包施工，进度及质量由承包人总负责，付款必须询问承包人意见，总包配合管理费由发包人、承包人双方协商处理，但不得超过国家规定；第（21）项约定：工程竣工结算审核，如审减率超过10%（不含10%），则审核费由承包人全额承担，并在审定价中直接扣除。合同还对工程质量保修期等作了约定。该合同在无锡市锡山区建设局作了备案。

后三**司将10号楼土建工程转让给了其他公司，11号楼由其自行承建。2008年7月，三**司进场施工11号楼。

2009年1月9日，聚**司与三**司就11号楼签订施工合同附件，写明开工日期为2008年7月18日、竣工日期为2009年8月28日。双方对工程要求、材料供应、工程质量验收和竣工验收、付款与结算方式、奖惩约定等作了约定，明确：由外包方负责的在房屋墙面、地面等进行割槽、穿线施工完成后，由三**司负责完成修理补洞等工作，该工程量不在配合管理费之内，需另行按实结算，此费用由聚**司承担。在上述配合施工管理内容中三**司发生的费用，由聚**司向三**司支付配合施工管理费，并约定了配合管理费的计算标准。双方还约定工程款按照工程实际进度分段支付，工程竣工验收合格时，聚**司累计支付三**司工程款至120元／平方米，余额（扣除保修金后）在工程决算审计完成后一年内付清。三**司应在工程竣工验收后三个月内将工程决算资料提供给聚**司，由聚**司委托有资质的有关审计单位进行决算审计。审计费原则上由聚**司承担，但若决算审计核减额超过送审决算价8%的，全部审计费有三**司承担。工程决算依据为：本合同附件、施工图纸、设计变更等。双方还约定以经过审计确定的工程造价（扣除甲供材料后）的97%作为工程决算价。双方合同签订后，未进行备案。

2009年9月30日，11号楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同综合验收合格。

2011年1月18日，聚**司与三**司签订补充协议，约定，聚**司支付三**司工程款按照70元／平方米，该款项于2011年1月20日支付30元／平方米，2011年1月25日支付40元／平方米，上述款项三**司只能用于支付承建聚**司工程的民工工资，不得挪作他用，该款项支付到位后，由此引发的民工工资问题由三**司负责；聚**司对三**司承建的工程在2011年5月30日前出审计报告双方确认后，并在2011年6月30日前支付至双方确认审定工程款的70%，余款扣除保修金后在2011年12月31日前结算支付完毕；二组团保修金在2015年9月30日前对账结算支付完毕。而后，聚**司委托工程审计，因非审计机构的原因，最终没能形成审计报告，聚**司与三**司就工程价款也未能达成一致意见。2011年12月27日，三**司诉至本院。双方确认至起诉前，聚**司共付款525.10万元。

本院在审理中，委托江苏德道天**咨询有限公司（以下简称评估公司）对11号楼土建工程进行造价鉴定。因双方对工程结算依据的理解分歧很大，评估公司根据本院要求，依据不同标准分别作出了鉴定意见。经鉴定，11号楼建筑面积为16551.76平方米，分别情况为（为表述方便，同鉴定意见顺序一致）：第一，依据备案合同具有优先的效力、合同附件补充及合理变更部分为有效的原则，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为7904626.10元（按100%计算），甲供材超供金额271140.01元，甲供材欠供金额为550535.84元；第二，原则同上，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚**责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为7743956.81元（按100%计算），甲供材超供金额279111.09元，甲供材欠供金额为524605.50元；第三，按实结算，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚**责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为8721590.23元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额281395.32元，甲供材欠供金额为522728.39元；第四，按实结算，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为8818826.16元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额268503.53元，甲供材欠供金额为551444.38元。

双方对上述事实均无异议，主要对下列事实持有争议：

1、关于5万元投标保证金。三**司为证明已付5万元投标保证金，提供了2007年4月13日盖有聚**司财务专用章的收款收据复印件一份，编号为036086，注明为投标保证金，收款人签章一栏签有“王”。但三**司称因时间较长保管不当，原件暂时没找到；聚**司则称没原件无法认定。本院经审核，在该复印件上，注有“转支”两字，而三**司未能进一步提供5万元的转账情况。

2、关于工程造价鉴定。三**司认为，土建工程造价鉴定应按实结算，甲供材料价格按明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，即鉴定意见四土建工程造价为8818826.16元，甲供材超供金额268503.53元，甲供材欠供金额为551444.38元。对聚**司在鉴定过程中提供的单价依据，认为既没看到原件，且从内容看时间又在前，故不能作为甲供材料价格认定的依据；聚**司则认为，按实结算是违反法律规定的，在合同附件没有备案的情况下，应以前一份备案合同作为工程结算的依据。同时，需考虑以下几个问题：（1）关于超欠供的计算标准，应以承包文件中报的数量为准；（2）甲供材料的营业税，聚**司已代为缴纳，该税费应从工程造价中扣除；（3）让利部分，投标文件中没有列入的收费项目应视为让利，三**司不能再予收取；根据合同附件的约定，三**司同意让利3%，让利部分应从中扣除；（4）因审减率已超过10%，根据双方约定，审核费应由施工单位承担。

上述事实，有招投标文件、施工合同、合同附件、竣工验收证明书、开竣工报告、补充协议、鉴定报告书及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为，三**司与聚**司经过招投标程序后签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在施工过程中双方签订的合同附件，也是双方真实意思的表示。双方主要的争议焦点是，在有两份合同的情况下，11号楼工程结算的依据如何确定？双方签订的施工合同，经过了备案。该合同约定的开工日期为2007年4月30日，但事实上实际开工延迟至2008年7月18日。在施工过程中双方又签订了合同附件，该附件在结算依据条款中将备案合同摒弃在外，约定按审计确定工程造价，实际上就是按实结算。因合同附件未进行备案，故不能仅以合同附件来作为双方工程结算的依据。但考虑到合同附件的部分条款确系对施工合同的补充和细化，且工程未能按期开工，推迟近一年三个月。双方在此情况下签订合同附件进行补充约定，符合常理，也不违反法律规定。故本院依法认定备案合同具有优先的效力，合同附件除与备案合同冲突的以外，补充、细化及合理变更部分为有效。对双方未约定或约定不明的，按公平原则确定。据此，本院委托评估公司对11号楼进行了土建工程造价鉴定。

在四种鉴定意见中，按实结算意见因备案合同未予约定，而合同附件又没有备案，故不能以此作为工程结算的依据，本院对鉴定意见三、四不予采信。因聚**司在鉴定过程中提供了一份甲供材料的价格表，为加快鉴定进程并全面、真实反映当事人的诉辩主张，本院要求评估公司依据两份证据分别出具了鉴定意见。通过双方质证，一是聚**司提供的价格依据未能提供原件，三**司也不予认可；二是从内容看，聚**司提供的证据明确了单价，落款时间无法确定；而另一份双方均认可的证据则无单价，而是明确了数量和总金额，落款时间为2011年。而事实上，双方对甲供材料的数量，实际结算就是据此而定的。考虑到11号楼于2009年9月已竣工验收，2011年出具的这一份有确切数量的结算表，应是双方最后确认的一份结算凭证，推断时间上应晚于聚**司提供的无数量仅有单价的那份凭证。据此，本院认定甲供材料的价格应以明确数量及总价的后一份为准，聚**司鉴定过程中提供的单价依据本院不予采信。故鉴定意见二不能作为本案工程造价鉴定的参考数额。

对于鉴定意见一，即鉴定造价为7904626.10元，甲供材超供金额271140.01元，甲供材欠供金额为550535.84元，本院认为，该鉴定依据的原则，是合法、合理、公平的，符合本院确定的鉴定原则，可以作为本案工程造价认定的参考。对于聚**司提出的让利部分，招标文件中虽提及“投标人未填单价或合价的工程项目，在实施后，招标人将不予以支付，并视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内”，但考虑到该条款系招标文件的格式条款，文本由聚**司提供，在中标后签订的施工合同中也未涉及该内容，同时也为保证工程质量，本院对此作不利于格式条款提供方的认定，即对漏项部分本着事实发生和不可或缺，并兼顾公平的原则，予以认定计算。对3%的让利约定，系双方在合同附件中按实结算前提下所作的约定，是一种附条件的约定。故在按实结算不被支持的情况下，不能认定是对备案合同的合理变更，本院对此不予支持。对聚**司代缴的甲供材料营业税问题，鉴定意见一中明确为292452.12元＋64299.95元u003d356752.07元，该营业税的纳税主体为三**司，聚**司按正常程序向税务部门代缴部分可从中扣除。对审减率超过10%的审核费的承担问题，姑且不论该约定对司法鉴定的费用承担是否有约束力，因双方在自行委托审计时未形成书面报告，故审减率的计算应以诉讼请求金额与鉴定意见数据为准来测算。现三**司起诉时主张的工程款金额为3039459元，加上已付金额5251000元，合计8290459元；鉴定造价为8184021.93元，两者对比审减率未超过10%，故本院不予支持。

综上，本院认定三**司对11号楼土建工程造价为7904626.10元，扣除超供金额271140.01元、加上欠供金额550535.84元，合计8184021.93元。现聚**司代缴税金320239.11元，已付525.10万元，尚欠2612782.82元。因双方约定5%作为工程保修金在2015年9月30日支付完毕，故该款付款期限尚未届满，上述欠款中尚需扣除保修金8184021.93元×5%u003d409201.10元。现三**司诉讼请求中的2203581.72元及相应利息，事实清楚，证据充分，本院予以支持。超过部分因无事实依据，本院不予支持。对三**司主张的利息起算时间，因双方对欠款金额未予确定，故自起诉之日起按中**银行同期贷款利率计算较为适宜。对三**司主张的5万元投标保证金，因三**司提供的收据复印件上明确为转账支票，故三**司具有进一步举证的能力和义务，现未能提供相关依据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、聚**司于本判决生效之日起十日内向三**司支付工程款（含甲供材料超欠供金额）2203581.72元及利息（自2011年11月27日起至判决应给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回三建公司的其他诉讼请求。

案件受理费31516元，财产保全费5000元，鉴定费198458元，三项合计234974元，由三**司负担109700元，聚**司负担125274元（三**司同意其预交的诉讼费中的剩余部分125274元由聚**司于本判决生效后十日内向其直接支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省**民法院，开户银行：中国工**中支行，账号：11×××05）。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日