王**与南通奥**有限公司、朱**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通奥**有限公司（以下简称奥**司）因与被上诉人王**，原审被告朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年2月16日奥**司（甲方）与王**（乙方）签订关于生产办公综合楼地缸砖、卫生间面砖工程的施工协议约定：承包价格，乙方承包价为地缸砖除厕所内的地缸砖外，600×600及800×800的价格统一为13元／㎡；厕所内地缸砖、墙面砖为18元／㎡，按实际平方米决算（第一条）。工期为2012年2月16日至2012年4月5日，延期罚款200元／天，在工程中扣除（第二条）。工程质量，所有地缸砖及墙面砖工程，乙方必须严格按照施工规范，质量检查评定标准及技术交底单施工，如因乙方××目施工而造成的质量不合格，其返工使用材料损失均由乙方承担。如甲方造成，一切费用由甲方负责，接受监理及甲方监督，乙方应做到当日自查验收，一次成优（第三条）。施工过程，如有不符合质量要求，应及时返工修正（第六条）。付款方式，暂估工程款为10万元，工程结束付50%，余款年终结清（第七条）。施工协议签订后，王**依约完成并交付奥**司，奥**司也支付部分工程款。2013年2月3日朱**以奥**司名义出具欠条，载明：今欠王**2万元，代（待）年后付清。另查明，奥**司诉讼前没有书面通知王**履行保修义务。

此外，奥**司为证明工程质量问题当庭出示证人王**（土建工程负责人）、秦*（奥**司水电工）证明以及卫生间现场照片认为：2013年年初口头通知王**维修，部分房间不能使用。双方曾于2013年12月下旬为卫生间面砖脱落进行现场勘查，但王**没有履行保修义务。而王**对奥**司主张质量问题，不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点：1.奥**司以王**没有履行保修义务为由行使工程款履行抗辩权是否成立？2.朱**是否承担民事责任？本案审理中，法院曾主持调解，因双方均坚持诉、辩意见，故无法调解达成协议。法院认为，2012年2月16日王**与奥**司之间签订的施工协议，因王**作为个人没有承接建设工程资质，故该建设工程施工合同无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此根据折价补偿原则，本案王**按照施工协议约定施工完毕并交付工程，且经双方结算，奥**司出具欠条金额明确，故奥**司应参照合同约定支付工程款。关于争议焦**，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由**务院规定”。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。因此，奥**司的主张属于工程质量保修的范围。保修责任既是约定义务，又是法定义务。双方建设工程施工合同虽属无效，工程款也经结算，但不影响王**作为承包人依据约定或法律规定承担质量保修责任。奥**司目前不能举证证明该质量问题原因所在及损失的范围，如造成损失可另行主张权利。故对奥**司的抗辩，法院不予采纳。关于争议焦点二，朱**代表奥**司以该公司名义与王**进行结算并出具欠条的行为系职务行为，该行为的法律后果应由奥**司承担。王**对朱**承担民事责任的主张，不符合法律规定，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判决：南通奥**有限公司于判决生效后10日内支付王**工程款2万元。案件受理费300元，由南通奥**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**康公司不服，向本院提起上诉称：1、案涉工程至今未竣工验收合格，也未全部投入使用，原审错误适用最高人民法院司法解释第二条、第十三条的规定。2、针对工程出现的质量问题，王**首先应当进行修复，修复后验收合格的，本公司才有义务支付工程款。3、一审法院在本案管辖权异议后未重新指定举证期限，未准许本公司申请的证人出庭作证，违反法定程序。4、由于双方在施工过程中资料不规范，请求法院要求王**本人出庭，就有关案件事实接受询问。5、王**起诉要求本公司和朱**支付工程款，但一审仅判决本公司支付工程款，却未判决驳回王**的其他诉讼请求，属于遗漏诉讼请求。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。本案所有诉讼费用由王**负担。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：1、原审中奥**司陈述部分房间于2013年中进行使用，属于其擅自使用。2、奥**司未有证据证明案涉工程质量不合格。3、奥**司在管辖异议的同时，已经按照举证通知的要求提供了部分证据，未提供则视为放弃举证权利。4、当事人本人是否到庭接受审问属于法院自由裁量权的范围，法院认为没有必要要求本人到庭并无不当。5、一审虽未判决驳回本人的其他诉讼请求，但根据判决结果可视为未支持本人要求朱**承担责任的诉讼请求。况且对此提出异议的主体也应当是本人或者朱**，奥**司无权提出异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告朱**答辩称，同意奥**司的上诉意见。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人奥**司提交案涉工程目前现状的照片，证明本案所涉工程存在严重质量问题，出现了面砖大范围脱落，严重影响使用。上诉人奥**司还申请证人秦*、王*乙出庭作证，证明本案工程确实存在质量问题，奥**司多次要求王**进行修理，但王**一直拒绝采取任何补救措施。被上诉人王**质证认为，照片应当在一审中提交，二审提交不予质证。证人与奥**司存在利害关系，证言证明力较弱，且证人证言也不能证明出现质量问题是王**的原因。原审被告朱**对奥**司的证据不持异议。

本院认为

本院认为，一般而言，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现了质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有拘束力，发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，但承包人仍应在法律、法规规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。本案宜由发包人自行维修，修复的费用由王**承担。关于奥**司结欠王**的工程款，因奥**司的朱**已立欠条，注明给付的时间，因此奥**司应当按时给付，这并不影响奥**司向王**主张质量保修的责任。关于本案的程序问题，在管辖权异议程序结束后，应当重新指定举证期限。对于奥**司申请证人出庭，二审已准许证人出庭作证，该证据并不导致判决结果的变更。本案王**也并非必须出庭。一审程序存在瑕疵，但不足以导致本案发回重审。王**的诉讼请求为请求判令奥**司和朱**给付工程欠款，一审仅支持其对奥**司的诉讼请求，应当在主文中判决驳回王**的其他诉讼请求。综上，上诉人奥**司的上诉理由部分成立，本院对此作出纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、南通奥**有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付王**工程款2万元。

二、驳回王**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，均由南通奥**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日