顾**与施**、南通启**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人施伯冲、南通启**限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启民初字第0076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2008年6月30日，启益**项目部就芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程与张**、施**、顾**签订协议，由张**、施**、顾**承包上述安装工程。2008年7月3日，张**、施**、顾**签订“合作安徽**酒店双包工程协议书”，三方对项目、资金、管理、分成等进行了约定。2009年7月14日，张**退出该工程的合作。

2008年9月14日，张**、施**、顾**对本案所涉清包工程进行协商，经预算员朱*打印了三份空白“施工协议”，由张**、施**、顾**各持一份。协议的首部为：由我单位承包的芜湖碧桂园酒店工程，根据需要，现场施工由顾**班组负责施工，经双方共同协商，以互惠互利的原则，订立如下协议；协议中双方的责任主要内容如下：1、甲方负责施工图的会审，组织有关人员进行分部项目的施工质量的验收，提供必需的施工工具，编制每周施工进度计划，为使工程施工顺利进行，甲方有权对施工质量、施工进度进行监督。及时按图纸要求进行材料的采购，满足施工需要。如施工班组无法按进度计划施工，甲方有权进行班组的调换，对于由于拖延时间及施工质量问题而引起的损失由乙方进行全额赔偿。2、乙方负责现场的施工，须按总包方的要求及时按计划进行施工。严格按图纸要求及施工规范保质保量完成工程施工，认真按计划要求组织施工人员，施工用材料应在定额损耗的范围之内；……。协议约定施工范围碧桂园在酒店C区的电路线管的预埋、给排水管道的预埋安装及相应的配套设备的施工。协议约定施工费用每定额工日单价为（人民币）叁拾陆*，该协议甲方由顾**、施**及张**签字，乙方由顾**签字。

2009年9月起，顾**陆续出具收条，注明收到酒店生活费、酒店工资款、酒店清包预付款、水电安装工程款、人工工资等。

2009年12月6日，季**（工程总账会计）出具总账收入及总账支出明细表，其中总账支出部分注明“秋晓预付工资款313500元”。

原审另查明，顾**在庭审过程中提供“安徽芜**大酒店施工情况明细等”材料一份，主要内容如下：1、酒店C区水电于2010年1月按图纸水电安装全部保质保量施工完成，竣工验收通过并开张营业。2、酒店C区消防、通风、空调（后来未承包到）、水电全部包工包料分包给施**、顾**（其中张**于中途自愿退出）；其中人工由施**、顾**转包给杨**清包；宋**、季**（总账兼现金会计）、顾**、杨*（现场施工管理）为管理人员，工资由双包者直接支付。3、施工范围：强弱电预留预埋、避*、给排水、雨水预留预埋、线管同穿铁丝，由蓝图滞后，C区所有客房内联动控制及强弱电系统用JDG管在吊顶内明管敷设，墙体线管通过开槽辟槽，打补洞施工完成。4、芜湖**酒店C区工程量产值为2529917.61元，签证费106668.32元。5、杨**清包工工日18545.238工日，安徽定额工日39元，合计人工费723264.28元、签证人工费50450元，合计清包人工费773714.28元。启益**项目部在该“明细”尾部盖章。顾**遂依据该“明细”计算的清包人工费为依据，剔除已付工资款313500元，向原审法院起诉要求支付尚欠工资款460214.28元。

原审还查明，2012年，案外人杨**（与顾**系妻舅关系）以施**、启**司及顾**为被告向原审法院提起诉讼，主张本案所涉工程的工程款。该案经一、二审审理，驳回杨**的诉讼请求。顾**庭审中提供的“安徽芜**大酒店施工情况明细等”证据，亦是杨**诉讼中主张工程款的主要证据之一。该案中查明，启**司在庭审证据质证发现该盖章非本公司出具后遂向安徽省芜湖市公安局报案，控告杨**、顾**盗盖印章、诈骗。杨**在芜湖公安局调查笔录中对“明细”的情况陈述如下：“从来没有见过”，“文件不是我的，是顾**的”、“这份材料不是我提供的，可能是我律师提供给法庭的。这个材料上记的事，跟我没有关系，是他们双包老板与南通启益之间的事，我不知情”、“启**司肯定不知道，他们公司只会和双包老板顾**、施**核算，清包的工程量，根本不会计算其做了多少工程量”、“他们（启**司）肯定不知道承包的工日，因为他们不认识我，也没有找过我，工程也不是发包给我的，所以他们根本不会为了我杨**计算工日是多少，人工费是多少”。顾**在芜湖公安局调查笔录中陈述该“明细”是其提供给杨**，而该“明细”是启**司项目部给他的，具体是谁起草制作的不知道。另顾**表示项目部不会替他们双包老板计算清包工程款，是自己独自请预算员计算，但对启**司所谓的“明细”为何写明清包人工工费数额陈述不知道。

一审法院认为

原审认为，根据顾**提供的证据及庭审陈述，顾**与施**及案外人张**合伙从启**司处承包芜湖碧桂园凤凰酒店部分安装工程。顾**主张合伙人又将部分工程清包给其个人施工，并据此主张未付的清包工程460214.28元。庭审中，双方既未能提供合伙与启**司的结算依据，也未能提供合伙人之间的结算依据，且合伙期间账目不清，合伙各方也没有一致认可的核算方案，顾**现要求合伙一方支付清包工程，依据不足。顾**提供的安徽芜**大酒店施工情况明细，该证据载明清包人系案外人杨**，且该证据被已生效判决所否定，无法作为结欠工程款的依据，顾**据此主张未付工程460214.28元，依据不足，法院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回顾**的诉讼请求。本案受理费8204元，由顾**负担。

上诉人诉称

宣判后，顾**不服，向本院提起上诉称：1.原审中，顾**提供了启**司于2010年制作的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程《结算书》和其于2009年10月至2010年1月确认的《施工现场签证单》以及《签证工程价表（机电）》，上述证据均出自启**司芜湖项目部，能够证明顾**转包工程的价款，原审轻易否定上述证据，而以未有结算依据否定顾**的债权显然错误；2.原审混淆了工程转包与合伙关系。2008年9月，顾**与施**、张**共同与启**司签订了芜湖碧桂园凤凰酒店水电安装工程施工协议，后施**、张**与顾**又订立转包协议，约定由三人共同承包的工程转包给顾**一人施工，这是两个连环转包施工合同，之间的差别只是双包与清包之别。虽顾**与施**、张**存在合伙关系，但施工合同的转包与合伙承包是两个不同的法律关系，顾**现就施工合同的履行提起诉讼，主张应当取得的工程款，与合伙关系无涉。原审以合伙人之间没有结账为由否定顾**对施工工程款主张权利，显然不正确。事实上，顾**主张的工程款与合伙账目也无联系。综上，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判支持顾**诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人施伯冲答辩称，顾**混淆了《结算书》与《决算书》的区别，该《结算书》未经对量，也无总包方及发包方签字，不能作为决算依据，更不可能作为转包的依据。顾**将结算资料当做诉讼依据，不符合施工合同的约定。上述资料是双包的结算资料，现场签证系图纸外工程，与按图施工的清包方没有关系。根据协议，顾**系为双包方负责现场施工，清包人工费为20万元左右，原审查明顾**实际领取的款项超过58万元，是实际清包费的两倍多，严重侵害了合伙人的利益。顾**依据来历不明的施工情况证明起诉，启**司曾以证明上公章系伪造而向公安机关报案，生效文书已经否认了该份证明的效力。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人启益公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，顾**的上诉理由无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院审理中，顾**向本院提交了以下证据：1.启**司在（2012）启民初字第1416号案件中提供的C区水电承包商领款明细表以及领款条，证明启**司对工程款已经确认。2.施伯冲在（2012）启民初字第1416号案件中的答辩状、第五次庭审笔录，证明施伯冲认可启**司盖章确认的C区工程量是2529917.61元，而启**司至今只发放工程款131万元，顾**提供的结算单具有依据。3.（2013）启民初字第1395号民事裁定书，证明顾**主张人工费与合伙人之间的账目无关，原审认定法律关系错误。4.启**司芜湖项目部经理黄**驾驶员万*的录音笔录、照片，证明在起诉前启**司采取非法手段，对杨**采取不适当的侦查手段，导致不能够反映案件的真实情况，问询笔录是非法证据。5.（2012）启民初字第1416号案件第五次庭审笔录第8页，证明启**司刚向法庭申请调取询问笔录，法官就在庭审中出示询问笔录，未给顾**质证期限。

施伯冲质证认为：证据1和2与本案无关，系双包与总包的结算情况，与清包没有关系。工程款的领取是事实，但是双包取得的工程款不可能作为清包方的结算依据。对证据3的真实性没有异议，但与本案没有关联。证据4在原审中提到过多次，与本案没有关联。对证据5的真实性没有异议，当时其以为是真实的，2013年诉讼时才知道是虚假的，与本案没有关联。

启**司质证认为：证据1的真实性没有异议。证据2中C区工程量是2529917.61元的说法是依据无效证据产生的数量，不是实际工程量的工程款，实际工程款是130万。应依据整个庭审笔录反映的来龙去脉确认相关事实，不能断章取义。证据3的真实性没有异议，但不能达到顾**的证明目的。证据4中，万*非启**司员工，如果万*的行为不当或是违法，该行为由万*个人承担，与启**司没有关联。证据5，原审法院依职权调取与本案相关的证据，符合法律规定。对调取的证据必须综合评价，不能断章取义。

本院认证如下：各方对证据1的真实性无异议，本院予以确认。但该领款明细表仅能证明领款情况，不能证明启**司对工程款总额已经确认或者顾**应得工程价款数额；证据2顾**在原审中已向原审法院提交（原审中编号为证据十），并经各方质证，不属于二审中的新证据；证据3与本案缺乏关联性；对证据4的真实性本院无法确认，顾**也未能提供证据证明万*与启**司的关系，故本院无法仅依据该组证据即确认公安机关问询笔录系非法证据。对证据5的真实性各方均无异议，本院予以确认。原审调取问询笔录后当庭出示，顾**并未要求给予质证期限，已当庭发表质证意见。且此系另案中的庭审笔录，该案程序是否存在瑕疵，非本案审查范围。

本院认为

本院认为，本案双方争议焦点为：1.案涉施工协议的性质应当如何认定，即顾**与施伯冲之间是否成立转包关系；2.上诉人顾**提交的《结算书》、《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》能否作为其主张施工协议价款的依据。

关于争议焦点1，顾**、施**、张**共同承接了启益**项目部的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程，启益**项目部将芜湖碧桂园凤凰酒店安装该工程分包给没有施工资质的顾**、施**和张**共同施工，违反了法律强制性规定，该分包协议应当确认为无效。根据顾**、施**、张**签订的《合作安徽**酒店双包工程协议书》，可以确认顾**、施**、张**系合伙承包案涉工程。三合伙人承接工程后，由顾**、施**、张**作为甲方，顾**作为乙方另行签订了《施工协议》，约定由顾**负责现场施工，并明确了施工费用的计算标准、发放方式等。该《施工协议》系三人为履行合伙事务而进一步明确各自分工、职责，款项分配等而签订，应当视为合伙协议的组成部分。如将该协议理解为系顾**、施**和张**将工程中的劳务分包给顾**，则顾**既为劳务分包人之一，又系劳务承包人，换而言之，顾**既为债权人，又为债务人，有违合同主体相对性原则。故顾**以三方签订的《施工协议》为据，认为其与施**、张**之间存在转包关系的上诉理由，不能成立。

关于争议焦点2，虽顾**提供的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程《结算书》中加盖了启**司芜湖项目部公章，但该《结算书》显示编制时间为2010年6月15日，而启**司在原审中提供的一份落款时间为2012年1月7日的会签单中顾**签名确认C区安装工程造价为170万，该会签单中亦标注“项目部与碧桂园争议部分漏项未包括在内”。同时，顾**在原审中提供的一份落款时间为2012年1月7日的《工作联系单》显示，关于工程造价，启**司与芜湖碧**有限公司存在争议，启**司发现部分工作内容未计入造价，后启**司现场施工人员与芜湖碧桂园何总及项目部负责人一起到现场核实工作内容。由此可见启**司提供的会签单及顾**提供的《工作联系单》能够相互印证。根据会签单和《工作联系单》的记载内容，可见顾**在2012年1月7日时与启**司就C区安装工程量还存在漏项争议，双方之间就无争议的工程价款确认为170万元，并未就C区安装工程总造价达成一致，故启**司不可能于2010年6月15日出具结算书确认C区安装工程造价为2529917.61元。而《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》中并不能反映顾**施工部分工程价款，仅能反映部分施工内容和价款。故《结算书》、《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》不能作为顾**主张工程价款的依据。顾**与张**、施**合伙承接案涉工程，其作为合伙人可以与其他合伙人共同要求与启**司就合伙人承接工程总价款进行结算；并要求其他合伙人就合伙事务进行清算。退一步讲，即便施**、张**与顾**之间系劳务分包关系，但顾**与启**司芜湖项目部之间就劳务清包并没有另行签订施工协议，顾**即便作为劳务承包人也不能突破合同相对性原则，直接与启**司芜湖项目部结算劳务费用，还应当与施**等进行结算。

综上，在合伙人并未与启**司结算且合伙人内部也未清算的情况下，顾**要求施伯冲及启**司给付相关款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8204元，由顾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日