南通**限公司与南通**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通**限公司（以下简称四**司）与被告南**限公司（以下简称润**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年5月15日立案受理后，2013年5月23日江苏南通**有限公司（以下简称农**公司）以四**司承诺放弃部分建设工程价款优先受偿权以及本案存在虚假诉讼嫌疑为由向本院申请作为第三人参加诉讼，本院对其申请予以准许，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭进行了审理，四**司委托代理人张*、润**司法定代表人张**、农**公司委托代理人黄*到庭参加诉讼。2014年3月10日，江苏新**有限公司（以下简称新希望公司）以润**司管理人身份申请参加诉讼，本院予以准许，于2014年3月19日、2014年6月20日公开开庭进行了审理，四**司委托代理人张*，润**司管理人新希望公司的委托代理人秦*、吴**，农**公司委托代理人黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司起诉称，2011年4月14日，原**公司与被告润**司签订《凯*大酒店工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），约定由原告承建施工被告凯*（仑）大酒店土建及安装工程，合同暂定总价为1.4273亿元。工程于2011年5月28日正式开工，于2011年10月16日应被告要求第一次停工。后于2012年2月2日复工，但应被告要求于2012年9月24日第二次停工直至今日。2013年1月16日，被告书面签证确认截至2013年1月31日停工损失及违约金合计3314.351万元。另经审计核算，已完工程量造价为10006.4063万元，被告至今仅仅支付了4000万元，尚欠6006.4063万元工程款未付。2013年1月10日，原被告达成《协议书》一份，被告承诺应于2013年3月10日前一并支付上述所欠工程款及违约赔偿金，但却并未按约支付。原告认为，被告长期拖欠工程款并导致工程停工至今，其行为已构成严重违约并导致原告巨大经济损失，被告应立即支付工程款且承担相应违约赔偿责任，原告依法对工程款享有优先受偿权，为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院判决：1、被告立即支付工程款6006.4063万元；2、被告承担违约赔偿金3314.351万元（暂计至2013年1月31日，今后按实计算）；3、原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4、被告承担诉讼费用。因被告润**司在诉讼过程中进入破产清算程序，原告变更诉讼请求为：1、请求确认被告应付工程款6006.4063万元；2、请求确认被告承担违约赔偿金2052.341万元（暂计至2013年1月31日，今后按实计算）；3、请求确认原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4、被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告润**司答辩称，原告陈述事实清楚，其无异议。润**司破产管理人加入诉讼后，认为润**司已付工程款除原被告双方对账认可的5200万元外，通过账目可以反映润**司另行支付了215.38万元，应当予以扣除。

第三人农商行公司称：1、该项目在实施过程中，因被告拖欠原告工程款，由原告出面向第三人借款4000万元用于解决工人工资，原告承诺该4000万元贷款本金及利息在被告未能归还前放弃该部分工程款优先受偿的权利，故原告要求就工程价款优先受偿时应当剔除第三人4000万元本息。2、原、被告于2013年1月10日形成的协议书应当认定为无效协议，2012年被告发生股权变动，案涉工程的原实际施工人成为了该公司的股东和法定代表人，实际控制公司，其形成的该份协议属于自己与自己签订的协议，而且该协议通过取消原合同工程计价的下浮并提高了管理费的标准，扩大了原告应付的工程款数额，同时将法律规定不属于工程价款的违约损失又自行约定为工程价款，以实现优先受偿的约定，侵犯了该项目上其他债权人的合法利益。3、对于股权变动之前的工程联系单、签证单其认可，但对股权变动后形成的工作签证单属于双方恶意串通形成，没有任何项目经理和监理的签字确认，其对此表示异议。4、因被告拖欠工程款，润通公司法定代表人将公司51%股权以2550万元作价转让给四**司项目负责人张**，也实际抵消了工程款债务，张**受让股权的行为属于职务行为，该部分抵债应当剔除。

原**公司为证明自己的主张，向本院提供了以下主要证据：

1、总承包合同、建设工程施工许可证、开工报告各一份，证明双方存在建设工程施工合同关系。

2、建设单位工程通知单一组共三份，证明被告要求原告两次停工的相关事实。

3、工作联系函及复函、工程签证单一组，证明原、被告双方对两次停工损失进行了确认。

4、原、被告双方针对违约金达成的工程签证单一份，证明双方对被告应承担的违约金进行了确认。

5、工程造价咨询报告书一份，证明经原告审计已完工程总价及相应的违约赔偿金等审定总价为133207573.83元。

6、原、被告达成的协议书一份，证明被告向原告承诺就其确认的工程款及违约赔偿金应当于2013年3月10日前全部付清，后被告未按约履行付款义务。

7、原、被告桩*合同复印件一份，证明双方就桩*工程订立了施工协议，工程价款为1200万元。

被告润通公司法定代表人张**质证认为，对所有证据均无异议，双方对停工损失有约定是事实，被告对违约金也是认可的，请法院依法判决。

第三人农商行质证认为：1、鉴于被告的法定代表人张**系原告该项工程的实际施工人，对于润**司股权变动至张**名下后的有关工程施工材料的真实性要进行现场勘验才能确定。2、就停工损失问题，股权变动之前的停工损失、工作联系单不再提出异议，股权变动后的停工损失工作联系单、签证单以及协议书不予认可。3、合同中约定的违约责任，尽管双方没有异议，但我方认为明显超过了法律的规定，应予调整。4、桩基工程合同复印件不予质证。

润**司管理人加入诉讼前，润**司未提交证据。润**司管理人加入诉讼后，向本院提供了财务凭证一组，以证明润**司已支付的工程款除双方对账认可的5200万元外，还支付了215.38万元。

原**公司质证认为，对凭证的真实性无异议，对诉状中提出的润**司已付5200万元的主张，现核实下来其实际付款52853800元，和润**司管理人提出的数字相差130万元，该三笔款项是张**、彭**个人向对方的借款，与本案无关，原告并未收到上述款项，这三笔款项有无支付给张**或彭**亦不能确定。

第三人农商行质证认为，对凭证的真实性无异议，对原告不予认可的三笔款项，借款人均为原告该项目的负责人，在施工过程中施工人向发包人借款，属于建设工程中的债权债务关系，在结算工程款后应当进行抵扣。

第三人农商行公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、固定资产借款合同、最高额抵押合同、他项权证各一份、借款借据两份，证明第三人与被告之间存在借款合同与抵押合同关系。

2、四建公司出具的承诺函一份，证明原告在第三人就4000万元贷款本息权利未实现之前，放弃该部分工程价款优先受偿权。

3、润**司股权变动和工商登记变更的资料一组，证明公司股权变动情况，及张**取得被告51%股权并实际控制公司，原、被告办理的与项目相关的协议和材料的真实性、合法性存在问题。

4、结算业务申请书及通用凭证一份，证明4000万元贷款分两笔通过被告委托支付的形式直接转到原告无锡分公司账上，而不是转给被告后再由被告支付给原告。

原**公司质证认为：对证据1，真实性不能确认，但原告享有的法定的优先受偿权应优先于第三人的抵押权和债权；对证据2，真实性需要核实，该承诺函属于原告预先放弃优先受偿权，应属无效，而且作为法定的权利，系为了保障正常发放农民工工资等大多数人的利益，通过约定的形式预先放弃优先受偿权损害到社会公共利益，应属无效；对证据3，真实性应由张**本人确认，该组证据不能证明原被告双方存在串通，具体的股权转让经过，作为原告并不知情；对证据4，真实性无法核实，该组证据仅能证明被告直接支付给原告款项，但该4000万元从何而来未得到证实，即便该4000万元就是第三人放贷的4000万元，在被告作为借款人向银行获得贷款后，向原告支付工程款也符合常理。

润**司管理人加入诉讼前，润**司质证认为，对证据1、2、3的真实性均无异议，在股权变动以后，张**控制公司，贷款的时候张**已经接手了润**司，在贷款之前四建公司出具了承诺函。润**司管理人加入诉讼后，对证据4无异议。

本院依农商**司的申请，调取了南通市通州区公安局对张**的四次询问笔录以及南通市通州区人民法院对张**的一次谈话笔录。原告质证认为，该组证据反映的是原告催要工程款的事实，说明股权变更后张**代表的是润通公司，与四**司无关，并不存在恶意串通。润通公司管理人质证认为，该询问笔录可以证明张**和原告属于恶意串通，张**本人承认他是具体的施工人，询问笔录反映的不是债权人和债务人的正常关系，且管理人按指定接管润通公司后，通过原来企业的职工、会计包括政府部门了解的情况是张**是该项目的施工承包人，目前现场的管理也是张**所聘请的人员在现场管理，但他们却没有作为润通公司的职工来主张工资，以此证明张**还是项目的实际承包人。第三人农商**司质证认为，张**在公安机关的有关陈述是虚假的，事实上该工程不欠工人工资，张**也是原告的受托人身着同样的衣服一起上访，案涉工地到目前为止还是张**的；关于法院的谈话笔录，当问及张**与四**司是何关系时，张**回答“用四建对外订合同的”，事实上案涉工程的实际施工人就是张**本人。

本院查明

本院经审查认为，原、被告及第三人提供的证据真实，与本案均具有关联性。综合当事人陈述及各方的举证、质证情况，本院确认以下事实：

2011年4月14日，润**司（发包人）与四**司（承包人）签订《凯*大酒店工程施工总承包合同》，约定由四**司承建施工凯*（仑）大酒店土建及安装工程，合同暂定总价为1.4273亿元，工程款支付方式、金额和时间为“地下室、结构完至地上五层后10日内支付暂定合同总价的35%；结构完成至十五层后10日内支付至暂定合同总价的50%；结构封顶后10日内支付至暂定合同总价的65%；外装完成后10日内付至暂定合同总价的75%；四方验收合格后10日内付至暂定合同总价的90%；四方验收合格后一个月内四**司提供完整决算资料，润**司在三个月内审计结束并付至工程审定决算总价的95%；留5%作工程质量保修金，土建、安装工程二年满付3%，不计利息，防水保修款5年内付清”，合同约定的工程竣工之日为2013年5月1日。合同中还就工程地点、承包范围、合同工期、质量标准等进行了约定，合同补充条款中双方约定工程决算按2004《江苏省建筑工程计价表》及其配套文件以计价表方式按实结算，总价下浮5%，调整的差价按规定取费，认质认价的材料不下浮，未列入的材料设备以双方确认的价格进入决算；由甲方指定分包的专业工程乙方收取工程总价3%总包管理费；若甲方延期支付工程（款）超过30天，造成乙方停工其责任由甲方负责，并承担支付应付工程款总额每天万分（之）八的违约金。工程项目于2011年5月28日正式开工建设，于2011年6月8日取得建筑工程施工许可证。2011年10月16日润**司通知四**司停工，后于2012年1月29日通知四**司于2012年2月2日复工。2012年9月24日润**司第二次通知四**司停工，后工程未恢复施工建设。对于两次停工，四**司于2011年10月22日、2012年9月27日向润**司发出两份工作联系函，请求润**司确认因两次停工引起的损失赔偿标准，润**司分别于2013年1月10日、2013年1月11日回复予以确认，并同意将两次停工损失纳入支付工程款的范围内。

2011年12月16日，润**司原股东仲*、周**、李*通过股东会决议：同意仲*将其持有润**司2550万元的股权（占公司注册资本的51%）以人民币2550万元的价格转让给张**；同意仲*将其持有润**司1700万元的股权（占公司注册资本的34%）以人民币1700万元的价格转让给温州特成物资**公司；同意李*将其持有润**司250万元的股权（占公司注册资本的5%）以人民币250万元的价格转让给温州特成物资**公司。仲*、周**、李*放弃优先购买权。2011年12月19日，润**司进行了股权变更登记，注明“张**，认缴出资额：2550万元人民币，实缴出资额：2550万元人民币”。对于张**何以取得润**司股权，庭审中张**称该工程施工后，过年时候去找润**司要钱，润**司说没有钱，就把股权转让给张**，当时工程款未进行决算，也没有写股权抵算工程款，张**也未实际支付股权转让金。2011年12月31日，润**司进行了法定代表人变更登记，润**司法定代表人由仲*变更为张**。

2012年1月20日，润**司与农**公司观音山支行签订编号为（8727）农商固借字（2012）第005号固定资产借款合同和编号为（8727）农商高**（2012）第005号最高额抵押合同，约定润**司向农商行观音山支行借款1000万元，借款期限12个月，以位于通州经济开发区碧堂庙村2组土地证号为“通州国用（2009）第003074号”国有土地使用权做抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续。2012年1月20日，润**司与农**公司观音山支行签订编号为（8727）农商固借字（2012）第006号固定资产借款合同和编号为（8727）农商高**（2012）第006号最高额抵押合同，约定润**司向农商行观音山支行借款3000万元，借款期限12个月，以位于通州经济开发区碧堂庙村二组凯*（仑）商务大酒店在建工程做抵押担保，并于2012年1月21日办理了抵押登记手续。借款合同签订同日，四**司向农商行出具承诺函一份，内容为“因四**司通州凯*项目部之需要，润**司特向贵行贷款4000万元。本公司承诺：在润**司不能按约定履行偿还贵行4000万元贷款及其利息的情况下，放弃该项目在本次贵行确认的贷款及利息范围内的优先受偿权”。2012年1月21日，农**公司向润**司发放了4000万元贷款，润**司分别向农**公司出具了1000万元和3000万元的借款借据各一份。同日，润**司将该两笔款项共计4000万元汇入四**司账户。

2013年1月10日，润**司与四**司签订《协议书》一份，主要内容为：一、由于开发资金不足，润**司向农商行借贷4000万元，手续办理过程中，润**司提出要求四**司向银行出具放弃4000万元的优先受偿权保证，针对此事，四**司考虑到需承担一定的风险，为体现互惠互利，公平公正，四**司出具了放弃4000万元的优先受偿权保证，润**司给予以下优惠条件：1、工程决算“总价下浮5%”调整为“总价下浮2.5%”；2、对润**司指定分包的专业工程四**司收取分包工程“总价3%总包管理费”调整为“总价4%总包管理费”；3、合同专用条款的第47条7，“双方约定若润**司延期支付工程款超过30天，造成四**司停工其责任由润**司负责，并承担支付应付工程款总额每天万分之八的违约金”，该条款调整为“双方约定若润**司延期支付工程款超过30天，造成四**司停工期责任由润**司负责，并承担支付应付工程款总额每天万分之八的违约金和赔偿由此而造成四**司的一切损失”；4、工程所有的签证单、停工补偿及延期支付的违约金经双方确认后均视同工程款。二、润**司2012年度来逾期支付工程款，导致了材料供应商、分包劳务队不断地采取一些过激行为。加之工期的延长，增加了项目的施工成本、人、机、物、料均不能很好地综合利用，给项目的管理带来了很艰辛的难度，材料供应商、分包劳务队过激行为事件频频发生、加之材料供应商因欠材料款已多家向法院起诉，周转材料延长了周转期及丢失严重，不仅影响了承包方企业的形象，致使项目部损失惨重，再也无法兑现。已造成了负面影响，给经济带来了严重的损失。润**司在被迫无奈之下特向四**司求助请求垫付，以解决当前的危机，润**司给予以下的条件：1、在第一条1的基础上同意调整为“总价下浮2.5%”再同意调整为“总价不下浮”；2、在第一条2的基础上“总价4%总包管理费”调整为“总价5%总包管理费”；3、工程所有的签证单、停用补偿及延期支付的利息及违约金经双方确认后均视同工程款；4、由于施工工期的延长，随着社会经济的增长，凡工程上所发生的材料价格及所有发生的人工费的增长，均同意随国家及地方政策性文件进行如实调整；5、所欠的工程款、工程所有的签证单、停工补偿及延期支付利息违约金等经双方确认后均视同工程款支付，润**司承诺所欠工程款在2013年2月5日前支付60%，余款最迟在2013年3月10日前全部支付。若润**司再逾期无能力支付，润**司愿意接受四**司提出的无论采取何种手段解决，直至向人民法院起诉，用已建完的工程进行抵扣。

2013年1月16日，润通公司与四**司签署两份《工程签证单》，分别对2011年10月16日至2012年2月2日停工（以下简称第一次停工）期间以及2012年9月25日至2013年1月31日停工（以下简称第二次停工）期间的停工补偿费用予以确认，费用总额分别确认为892.259万元、1060.082万元。同日，双方另签署一份《工程签证单》，对工程进度款延期支付违约金进行了确认，违约金累计1362.01万元。

本院审理过程中，2013年8月20日，四**司提出工程造价鉴定申请，申请对案涉工程造价（含土建及安装部分）、第一次停工损失和第二次停工损失进行鉴定。本院于2013年10月9日委托南通通城**有限公司（以下简称通**司）对凯*（仑）商务大酒店已施工完成部分工程造价进行司法鉴定，通**司于2013年12月26日出具通城司*（2013）鉴字第14号工程造价鉴定书（以下简称工程造价鉴定书），鉴定意见为：凯*商务大酒店已完成部分工程鉴定额130082235.46元，其中土建造价128493889.29元：地下室土方1044575.66元、地下室土建37684376.68元、酒店式公寓29370570.84元、商务酒店28870956.11元、桩基工程1200万元、第一次停工补偿费用8922590元、第二次停工补偿费用10600820元，合计128493889.29元；安装造价1588346.17元：电气1204170.40元，给排水41886.10元，通风13576.24元，消防328713.43元。鉴定意见中同时说明：根据2013年1月10日的协议书，该鉴定未考虑下浮；对2013年工程签证单中进度款违约金1362.01万元，由法院判决；根据双方确认的停工补偿费用已进入鉴定额。

对该鉴定意见，四**司予以认可，同意以鉴定价格130082235.46元作为定案依据；润**司破产管理人认为2013年1月10日的补充协议书应属无效，工程价款应当按照原合同约定的5%进行下浮，股权变更后的停工损失不应确认；第三人农商**司认为：2011年12月润**司51%的股权变动至四**司内部工程承包人张**后，润**司实际被张**所控制，2013年1月10日润**司与四**司订立的协议书以及股权变动后发生的工程签证单、工作联系函存在润**司与四**司恶意串通、侵犯其他债权人利益的事实，应属无效，不应作为鉴定的依据，因此工程价款仍应当按照原合同约定的5%进行下浮；对于股权变动之前形成的工程签证单与工作联系函予以认可。

根据庭审中诉辩双方的意见，通**司对造价鉴定报告作出三点《答疑》，主要内容为：1、该鉴定造价未考虑下浮5%，如考虑下浮，应剔除合同中总价包干项目及签证费用，对非总价包干项目的地下室土方、地下室土建、酒店式公寓及商务酒店项目下浮，下浮后应扣减造价4927941.27元。2、总包管理费取费的比例应根据合同约定，该次鉴定造价中不含总包管理费。3、该工程中桩基属总价包干项目，不影响相关取费，如要扣除桩基工程款，直接扣除1200万元即可。对通**司的《答疑》，四**司认为：1、对第一点，鉴定机构所称“如考虑下浮”的情况不存在，总价不下浮符合润**司与四**司的约定；2、对第二、三点，没有异议。润**司管理人认为2013年1月10日的协议书应属无效，应当按照原合同约定下浮5%。农商**司认为：1、对第一点，鉴定机构的工程造价未考虑下浮系依据2013年1月10日的协议书，事实上该协议书属恶意串通，应属无效，工程总价应当按照原合同的约定下浮5%。

由于润**司管理人以及农商**司对于两次停工损失存有异议，本院就停工损失的有关问题向鉴定机构进行了咨询，鉴定机构认为：对于两次停工损失的具体项目，第一大项“大型施工机械设备”、第二大项“外脚手架及周转材料”相对合理，第三大项“剩余材料及其他工程材料、小型机具”属于可以重复使用的部分，不应由建设单位承担；第四大项“施工停工班组工人退场费用补偿”、第六大项“其他供货、租赁合同、工人宿舍区租赁违约金赔偿”没有依据，如确实发生可由施工单位提供相应证据；第五大项“项目管理人员工资”支持一半较为合理；第七大项“其他间接费用”不合理，属于重复计算。对该咨询意见，四建公司质证认为这些损失是发生在润**司长期拖欠工程款的大背景下，这些损失都是有事实依据的，而且润**司也作出了相应签证，现没有证据证明这些签证是通过不正当手段或系双方串通形成，应当获得支持。润**司管理人质证认为，对于咨询意见中提到的第三、第五、第七大项不予认可，应予剔除；关于第四、第六大项，在四建公司未提供相应证据前，也应予以剔除；关于第一、第二大项，在四建公司对于数量提供证据前，也应予以剔除。第三人农商**司质证认为，同意润**司管理人的质证意见，四建公司原实际施工人张**在受让润**司股权后形成的工程签证，应属无效。

2014年1月30日，南通**民法院作出（2014）通商破字第001号民事决定书，主要内容为：2014年1月23日，该院根据农商行观音山支行的申请，裁定受理润**司破产清算一案，指定江苏新**有限公司担任润**司管理人，代表润**司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等。2014年3月10日，润**司管理人申请由其代表润**司参加本案诉讼，本院予以准许。

根据润**司管理人举证的会计账册，润**司已付工程款如下：1、2011年9月2日500万元；2、2011年9月15日50万元；3、2011年9月20日50万元；4、2011年9月22日30万元；5、2011年10月19日100万元；6、2011年10月31日50万元；7、2011年11月8日500万元；8、2011年11月16日40万元；9、2011年12月26日61.08万元；10、2012年1月21日4000万元；11、2012年5月8日34.4万元。润**司管理人与四**司双方确认的已付工程款为5285.38万元（含桩基工程款1200万元、润**司贷款支付的4000万元），对其中的130万元即2011年9月15日的50万元（由彭**、张**出具借款单）、2011年9月20日的50万元（由彭**、张**出具借款单，附有付款给彭**的银行转账支票存根）、2011年9月22日的30万元（由彭**出具借款单，附有付款给彭**的银行转账支票存根），四**司不予认可，认为该三笔款项系张**或彭**的个人借款，与本案无关，四**司并未收到上述款项，该三笔款项是否已经支付给张**或彭**亦不能确定。

另查明，张**在南通市通州人民法院的谈话笔录中陈述，其担任润**司的法定代表人之前是以四**司的名义搞建筑对外订合同。本案庭审中，当被问及其与四**司的关系时，张**表示案涉工程系其参与承接的，四**司派其去负责施工，当时其是四**司的员工，对该工程其未与四**司签订内部承包协议。

再查明，总承包合同中约定由彭**担任生产经理。

2014年8月12日，本案法庭辩论终结后，润**司管理人提出工程质量鉴定申请，认为四建公司没有严格按照施工要求进行施工建设，导致申请人的房屋存在严重的质量问题。

2014年10月24日，四**司向本院出具“关于变更降低违约金请求的说明”，载明“关于我司按每天万分之八的标准主张的违约金请求，我司同意调整降低至按照同期同类贷款利率的4倍标准主张违约金”。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、四**司有权向润**司主张的工程款数额。二、四**司两次停工的实际损失如何确定？三、润**司应付未付工程进度款的违约金如何计算？四、四**司主张的建设工程价款优先受偿权的范围以及四**司出具给农商行的承诺函是否有效？

关于争议焦**，四**司有权向润**司主张的工程款数额。总承包合同系四**司与润**司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且四**司具备相应的施工资质，应依法确认有效。工程施工中，因润**司原因导致工程无法继续施工，后润**司进入破产清算程序，建设工程施工合同已无继续履行之必要与可能。虽四**司未提起解除合同的诉请，但根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，润**司管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知四**司继续履行合同，应当视为解除合同。四**司为维护自身权益，有权主张工程款，润**司对此负有给付义务。界定润**司应付工程款的数额，需确定“已完成部分工程造价”、“已付工程款数额”以及“是否存在调整工程价款的因素”，具体如下：

1、关于已完成部分工程造价。对于通**司的鉴定报告中所涉工程价款，四**司不持异议，第三人及润通公司管理人虽对工程价款未下浮、两次停工补偿费用提出异议，但对四**司实际施工的工程内容及价款并无异议。本院认为，两次停工补偿费用系因为润通公司违约所造成的损失，未物化到建设工程中去，不宜计入已完成部分工程造价，故鉴定报告中的土建造价128493889.29元应减去第一次停工补偿费用8922590元和第二次停工补偿费用10600820元，土建实际造价应为108970479.29元，加之安装造价1588346.17元，即为已完成部分工程造价110558825.46元。

2、关于润**司已付工程款数额。庭审中，四**司予以确认的已付工程款为5285.38万元，对润**司管理人账册中反映的三笔付款共计130万持有异议，本院认为，对于2011年9月20日的50万元、2011年9月23日的30万元，该两笔付款均在工程施工过程中发生，借款单中明确注明“凯仑工程借款或工程款”，借款单均由四**司现场生产经理彭**签字确认，并有银行转账支票存根予以佐证，本院予以认定；对于2011年9月15日的50万元，该笔付款也在工程施工过程中发生，借款单中注明“今借到五十万元整”、“系支出凯仑项目暂借款”，并由彭**签字确认，该笔付款虽无银行转账支票存根佐证，但结合借款单上注明的“在贵公司九月二十日转账时归还”，足以认定该笔款项已经支付，亦可证明该50万元与2011年9月20日的50万元非同一笔款项，由于四**司未能证明该50万元已由彭**或四**司如期归还润**司，从举证责任角度四**司应当承担不利后果，故对该笔50万元付款，本院亦予以认定。综上，本院认定润**司已付工程款共计5415.38万元。

3、关于是否存在调整工程价款的因素。首先，根据总承包合同的约定“总价下浮5%”，结合通**司对鉴定报告的答疑意见，下浮后应扣减工程造价4927941.27元，案涉工程总价款为105630884.19元。其次，对于张**未支付的股权对价2550万元应否在工程款中予以抵扣的问题，股权受让金的权利义务关系主体是原股东仲*和现股东张**，股权转让关系与本案不属同一法律关系，现无证据证明仲*、张**、四**司及润**司达成了以股权受让金抵算工程款的协议，故2550万元股权受让金不宜在案涉工程款中直接抵扣，权利人可另行主张。第三，关于2013年1月10日协议书的证据效力，主要涉及工程总造价是否从5%变更为不下浮；四**司对于专业工程的总包管理费是否可提升至分包工程总价的5%；工程所有签证单、停工补偿及延期支付的利息及违约金是否可视同工程款处理。因润**司进入破产清算程序，现润**司管理人要求确认该协议书无效，本院依法予以审查。从现有证据看，张**在本案庭审以及通州法院破产案件中陈述“其原以四**司名义对外承接工程，案涉工程也是其参与承接、由四**司派去负责施工的”，且案涉工程中张**确曾代表四**司与彭**一起向润**司进行工程借款，客观上张**取得润**司的股权并未支付对价，取得股权与润**司不能如期支付工程款具有一定关联。且张**受让股权后仍与四**司存有联系，这从其在农民工到政府信访时自己也穿起黄马褂、信访当天与四**司管理人员共进午餐以及在本案庭审中不为润**司作实质性抗辩可得到印证。本院认为，在案涉协议书的签订中，张**具有双重身份，其既是润**司的法定代表人，又是四**司在润**司的权益代表，在润**司已经资不抵债时，润**司与四**司通过协议书的形式增加工程款数额，并将工程所有签证单、停工补偿及延期支付的利息及违约金均视同工程款处理，意图扩大工程价款优先受偿权的范围，损害了其他债权人依法受偿的权利，该协议书作为证据的合法性存在问题，本院不予采信。综上，工程造价仍应按照总承包合同的约定“总价下浮5%”，即为105630884.19元。

对于润**司管理人提出的工程质量鉴定申请，由于其未能提交工程存有质量问题的初步证据，且提起申请时法庭辩论早已终结，故本院对该申请不予准许，如润**司认为工程存有质量问题，需要四建公司进行修复或者支付维修费的，其可另行主张。

综上，本院确认润通公司应付未付工程款总额为105630884.19元-54153800元u003d51477084.19元。

关于争议焦点二，四**司两次停工的实际损失如何确定？根据总承包合同专用条款第13条约定，“由于甲方（润通公司）原因引起延误，工期顺延并赔偿发生的实际损失，但需以书面签证为准，因乙方（四**司）原因延误工期按每天2000元罚款，其他按通用条款中约定的内容执行”。2013年1月16日，润通公司与四**司签署两份《工程签证单》，对两次停工补偿费用进行了确认。通**司在司法鉴定报告中将双方确认的停工补偿费用计入了鉴定额。润通公司管理人加入诉讼后，认为股权变更后的工程签证单无效，股权变更后的停工损失不应确认。本院认为，工程停工是客观事实，双方于总承包合同中对工期延误产生的损失进行了约定，从遵从当事人意思自治的角度，一般应当认定有效，但由于润通公司进入破产清算程序，管理人加入诉讼中来，其依法有权提出抗辩以剔除不合理的部分，因为就整体的破产清算而言，如四**司得到超出其应得的利益就会损及润通公司其他债权人的利益。就两次停工损失补偿费用，本院向司法鉴定单位即通**司进行了业务咨询，咨询笔录经各方质证，本院予以采信，并据此对两次停工补偿费用进行核减。

1、对于第一次停工补偿费用。本院对第一大项、第二大项予以确认，对第五大项即项目管理人员工资支持一半，即大型施工机械设备共计1084920元、外脚手架及周转材料共计2269233.97元、项目管理人员工资减半即632370元÷2u003d316185元，以上合计3670338.97元；对于第三大项、第七大项，本院认为缺乏合理性，不予确认；对于第四大项、第六大项损失，由于四建公司未能提交证据证明确实发生，本院不予采信。综上，本院确认第一次停工补偿费用为3670338.97元。

2、对于第二次停工补偿费用。本院对第一大项、第二大项予以确认，即大型施工机械设备共计1265664元、外脚手架及周转材料共计2077699.6元；对于第五大项即项目管理人员工资，工程签证单中虽“同意负担2012年度的270天费用”，本院认为停工损失应当以实际发生为限，超出实际停工时间的项目管理人员工资本院不予支持，仍应按照停工时间127天据实计算并减半即900430元÷2u003d450215元；对于第三大项、第七大项，本院认为缺乏合理性，不予确认；对于第四大项、第六大项损失，由于四建公司未能提交证据证明确实发生，本院不予采信。综上，本院确认第二次停工补偿费用为3793578.6元。

综上，本院认定四**司两次停工的实际损失共计3670338.97元＋3793578.6元u003d7463917.57元。

关于争议焦**，润**司应付未付工程进度款的违约金如何计算？根据总承包合同专用条款第26条的约定，工程进度款以暂定合同总价1.4273亿元为基础按照工程施工进度支付。同时总承包合同第47条补充条款第七点约定“双方约定若甲方（润**司）延期支付工程（款）超过30天，造成乙方停工其责任由甲方负责，并承担支付应付工程款总额每天万分（之）八的违约金”。本院认为，总承包合同签订时，未发生股权变动或者企业破产等情形，虽然双方约定的违约金计算标准较高，但确系双方当事人的真实意思表示，不能仅以润**司进入破产清算程序即予以否定，现四建公司自愿将违约金计算标准调整至银行同期同类贷款利率的四倍，于法不悖，本院予以准许。双方依据总承包合同的约定，于2013年1月16日签订工程签证单，对工程进度款延期支付违约金进行了确认，对于其中的应付工程款的时间节点，因润**司及润**司管理人均未提出异议，本院予以确认。由于已付工程款与工程签证单上的有所变化，且违约金计算标准有所调整，在本案审理过程中润**司进入了破产程序，违约金只能计算至自润**司破产申请受理之日即2014年1月23日，本院对工程进度款违约金据实调整：

地下室结构完工至地上五层后10日内（2011年10月1日前），应支付1.4273亿元×35%u003d4995.55万元，截至2011年10月31日30天的付款宽限期满，实际支付780万，应付未付4215.55万元从2011年11月1日开始计算，根据润**司的付款情况，计算违约金如下：

自2011年11月1日起至2011年11月7日止，以4215.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年11月8日起至2011年11月15日止，以3715.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年11月16日起至2011年12月25日止，以3675.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年12月26日起至2012年1月20日止，以3614.47万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。

结构完工至十五层后10日内（2012年5月17日前），应支付工程款1.4273亿元×50%u003d7136.5万元，截至2012年6月16日30天的付款宽限期满，实际支付5415.38万元，应付未付1721.12万元，从2012年6月17日起至2014年1月23日止，以1721.12万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。

结构封顶后10日内（2012年9月30日前），应再支付工程款1.4273亿元×（65%-50%）u003d2140.95万元，从2012年10月30日30天付款宽限期满起，即从2012年10月31日起至2014年1月23日止，以2140.95万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。

润**司与四**司在工程进度款违约金的工程签证单中，把第一次停工损失也作为应付工程进度款来计算违约金，对此，本院认为，润**司与四**司是以合同预估价为基础，按照工程节点根据合同预估价的比例支付工程进度款，停工损失不属于工程进度款范围，故四**司对停工损失再行计算违约金没有事实和合同依据，本院不予支持。

关于争议焦点四，四**司主张的建设工程价款优先受偿权的范围以及四**司出具给农商行的承诺函是否有效？

首先，根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案中总承包合同约定的工程竣工之日为2013年5月1日，虽然案涉工程未能施工完成，但并非四**司原因所致，不影响四**司优先受偿权的行使。本案中，四**司于2013年5月15日起诉至法院，要求确认建设工程价款优先受偿权，在6个月的期限内，应当予以保护。

其次，根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用；未用于建设工程的以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。据此，本院认为，润**司应付未付的51477084.19元工程款应当属于建设工程价款优先受偿权的范围，应付未付工程进度款的违约金、两次停工损失均不属于建设工程价款优先受偿权的范围。

第三，关于四**司出具给农**公司的承诺函的效力。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。即如四**司未出具承诺函，其建设工程价款优先受偿权应当优先于农**公司的抵押权。由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。本案中，在润**司无力支付工程款、农民工为索要工资到政府信访的背景下，从各方的行为看，农**公司、润**司、四**司三方达成润**司以在建工程抵押给农商行，四**司承诺放弃4000万元贷款本息范围内的优先受偿权，农**公司通过受托支付的方式将4000万元贷款直接支付给四**司的一致意见。由此可见，四**司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件即润**司向农**公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农**公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四**司与农**公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。而且，四**司作为建筑行业的大型企业，本身具备一定的风险控制与防范能力，其在案涉工程中垫付大量资金施工作业，应当考虑到工程款不能如期到位的风险；其在放弃部分建设工程价款优先受偿权时，应当考虑到相应的法律后果；其有实力和能力，也有义务和责任确保在案涉工程款未到位的情况下先行支付农民工工资。综上，本院认定四**司出具给农商行的承诺函有效。

本案中，四**司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农**公司的4000万元贷款本息，故在农**公司实现4000万元贷款本息后，四**司仍然可以51477084.19元为工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。对于农**公司的4000万元的贷款利息，根据破产法的相关规定，应计算至润**司破产申请受理之日即2014年1月23日。

综上，四**司与润**司之间的建设工程施工合同关系应予解除，由于润**司已进入破产清算程序，本院依法确认四**司的债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最**法院关于﹤中华人民共和国企业破产法﹥施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最**法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

解除南通**限公司与南通**限公司之间的建设工程施工合同关系。

南通**限公司应付南通**限公司工程款51477084.19元。

南通**限公司应付南通**限公司的两次停工补偿费用共计7463917.57元。

南通**限公司应付未付工程进度款的违约金为：自2011年11月1日起至2011年11月7日止，以4215.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年11月8日起至2011年11月15日止，以3715.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年11月16日起至2011年12月25日止，以3675.55万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金；自2011年12月26日起至2012年1月20日止，以3614.47万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。自2012年6月17日起至2014年1月23日止，以1721.12万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。自2012年10月31日起至2014年1月23日止，以2140.95万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率的四倍计算相应的违约金。

南通**限公司在51477084.19元范围内、在江苏南通**有限公司实现4000万元贷款本息后（贷款利息计算至2014年1月23日），对凯仑大酒店工程享有建设工程价款优先受偿权。

驳回南通**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费549717元，保全费5000元，司法鉴定费150000元，由原告南**限公司负担140944元，被告南**限公司负担563773元（该费用原告南**限公司已预交，本院不予退还，由被告南**限公司在履行判决时给付原告南**限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行；帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日