陈*与吴新德建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈*与被告吴某某建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月21日立案受理。依法组成合议庭，于2015年2月25日、2月28日公开开庭进行了审理。原告陈*到庭参加诉讼，被告吴某某经本院公告送达起诉状副本、应诉、举证通知书、开庭传票，期限届满未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，1996年4月，原告挂靠崇明**程公司（以下简称建筑公司）承接了上海男**有限公司（以下简称男士令公司）设计中心大楼，被告通过朋友介绍要求承包该工程，经协商原告同意由被告实际带人施工，原告负责管理、办理相关手续及开工的前期准备工作。1997年4月工程结束，被告要求自己与男士令公司直接结帐，并承诺所结到款的15%上交税管费，前期费用13万元交给原告。可被告结到168万元后自己一人拿走，没有给建筑公司也没有给原告。另被告向原告借款5万元。上述款项经原告多次追要，被告分文未付。请求判令被告立即偿还原借款5万元，上缴税管费25.2万元，前期费用13万元及利息。

被告辩称

被告未提出答辩意见。

原告为证明自己的主张举证如下：

1.1997年6月17日吴某某出具的借条一份，证明吴某某向原告借款5万元。

2.1997年7月23日吴某某写给原告的一封信。证明1997年工程已经结束后，被告要原告出具委托书，让被告去建设方结算。

3.1997年11月20日吴某某出具的承诺书，承诺从甲方结到工程款的15%上缴原告，另外承担前期费用13万元。

4.1998年6月18日吴某某与甲方男士令公司施工结算付款协议书，证明结算到工程款168万元。

5.原告与建筑公司的协议，证明整个工程是原告挂靠建筑公司承接的，除了承担税费及一切费用外，上缴建筑公司工程总价的0.5%。

6.1999年6月28日原告写给吴某某的催款通知。

7.2001年4月26日吴某某的父亲吴某写的情况说明，证明原告在2001年、2003年多次找过被告要款。

8.2005年6月30日原告邮寄给被告吴某某的催款信。

9.2005年7月1日吴某某的父亲吴某书写的证明，证明原告2005年4、6月分别找过吴某某催款。

10.1998年9月21日吴某某出具给男士令公司的承诺书，证明结帐后一切后果由他负责。

11.（2007）通山民初字第0354号、（2012）通山民初字第0311号民事裁定书，证明原告曾于2007年和2012年两次起诉，后因找不到被告撤诉。

12.2009年6月份原告委托律师发的催款函，10月份的催款通知。

13．申请证人鲁*出庭作证，证人鲁*陈述其于2010年和2012年两次陪同原告来找吴某某催款。

14.杨某某的证明，证明其受陈*委托管理男士令工地，担任项目经理，管理人员工资由陈*按月发放，共发放13个月（项目经理6000元、施工员5000元、安全兼材料员4000元），其共领取78000元，安全员老*现已死亡。吴某某是施工承包人。

15.宋某某的证明，证明其受陈*委托担任男士令工地技术管理，管理人员工资由陈*按月发放，共计13个月（项目经理6000元、施工员5000元、安全兼材料员4000元），其共领取65000元，安全员老*现已死亡。吴某某是施工承包人。

本院对原告所举证据的客观性均予以认定。

本院查明

经审理查明，1996年4月，原告挂靠建筑公司承接了男士令公司设计中心大楼。后原告将该工程转包给被告施工。1997年4月工程施工结束，被告要求自己与男士令公司直接结帐，并承诺所结到款的15%上交税管费，另一次性上交前期费用13万元。1998年6月18日，被告受建筑公司委托与男士令公司签署施工结算付款协议书，确认工程总价168万元及付款方式。但被告没有按照承诺上交给建筑公司或原告15%的税管费及前期费用13万元。被告还于1997年6月17日向原告借款5万元。上述款项经原告多次追要，被告未能支付。

本院认为

本院认为，原告挂靠建筑公司承接工程并将工程转包给没有施工资质的被告施工，违反了法律的禁止性规定，故原、被告之间的施工合同（口头合同）无效。但被告已实际施工完毕，被告亦代表建筑公司与建设方男士令公司进行了结算。对于原告已垫付的前期费用13万元及实际支付的管理人员工资195000元（78000＋65000＋52000），被告应支付给原告，并应支付逾期付款的利息（自1999年6月28日原告主张之日起算，按银行同期贷款基准利率计算）。因原告没有实际交纳工程税款，原告主张被告按工程款的15%上交税管费（计25.2万元）没有依据。被告向原告的借款5万元亦应偿还，并应支付自1999年6月28日原告主张之日起按银行同期贷款基准利率计算的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告吴某某于本判决生效后10日内支付原告陈*税管费及前期费用32.5万元及该款的利息（自1999年6月28日起至本判决确定履行之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；

二、限被告吴某某于本判决生效后10日内偿还原告陈*借款5万元及该款的利息（自1999年6月28日起至本判决确定履行之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费7780元，公告费用800元，合计8580元，由原告负担855元，由被告负担7725元（被告负担部分原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7780元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日