南通海**限公司与南通盛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通海**限公司（以下简称海**司）因与上诉人南通盛**有限公司（以下简称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服海门市人民法院（2013）门

民初字第0961号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，海**司的前身系南通豪**限公司，盛**司的前身系海门市**程有限公司。2008年2月20日，双方经过协商一致签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定海**司将其厂房工程发包给盛**司施工。合同主要内容：工程内容，本工程由4个车间组成，总建筑面积为7600平方米，每平方米632元；承包范围为设计图纸内的全部土建、水、电材料以及工程安装，行车梁安装；甲方代购材料价由乙方确认，价款从总价中扣除；乙方进场材料质量须经甲方签字认可；开工日期为2008年2月28日，竣工日期为2008年7月28日，合同总工期为151天；合同价款为480万元；合同价款采用进度付款方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：“文明施工、质量、安全生产风险、各类保险、材料价格及劳动力价格风险、人工费、加班费、机械费、材料费、调遣费、临设费、利润、税金、材料采保费、机械闲置费、二次搬运及抗雨措施等费用。”风险费用的计算方法包括在总价合同价内；双方约定的合同价款的其他调整因素为“设计变更签证”；工程预付款为每完成分部工程，验收合格后付该部分70%的工程价款，工程竣工合格后付总价的90%，竣工验收合格后除扣3%作为质量保证金外，余款在工程竣工验收合格后15日付清；进度款支付方式和时间为基础30%，结构到顶40%，屋面、地面15%，门窗、粉刷12%，合计97%。在合同第47条补充条款中，双方约定：1、在施工过程中房屋结构变动及增加工程量按实调整；2、如施工方在施工过程中转包工程，甲方有权解除与乙方签订的合同协议，所结算的工程款验收合格后按80%该部分完成的工程量计付乙方；3、安全协议、工资协议为本合同的附件。另双方还签订了工程质量保修书，约定土建工程的保修期为1年，屋面防水工程的保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程的保修期为2年，保修期满后14天内，海**司将剩余保修金和利息返还盛**司，但利率标准未作约定。

合同订立后，盛**司依约进场施工。后因种种原因，工程未能如期完工。2009年7月20日，海**司法定代表人李**与盛**司项目负责人陈**订立补充协议一份，协议主要内容：乙方（盛**司）按合同履行，对剩余部分工程确保在2009年9月份全面完工；甲方（海**司）按剩余工程的进度，以10万元投入工程建设资金为限额点，及时支付资金，但总额不突破40万元；工程完工验收合格后，海**司按原合同付款；涉及双方变更工程部分，由盛**司向海**司提交结算书，海**司在十五日内核实并答复；涉及其他问题，由甲乙双方另行协商解决，协商不一致，通过法律途径解决。

由于双方为工程款结算、竣工验收及工程质量等事宜发生争议，海**司于2010年6月1日以盛**司所建工程存在质量问题以及盛**司拖延工程期限、不交付工程验收资料造成其经济损失为由向提起诉讼，要求盛**司赔偿损失。该案在审理过程中，盛**司要求对工程量变更导致的工程造价变化进行鉴定。原审法院遂委托江苏爱**理有限公司（以下简称爱**公司）进行鉴定。爱**公司鉴定结论为工程造价增加1270402.15元。海**司对该鉴定报告有异议，遂以重新鉴定所需时间较长为由于2010年11月22日向法院提出撤诉申请，原审法院于当日裁定准许。后盛**司以该鉴定报告为依据于2011年1月10日向起诉，要求本案海**司支付工程款。原审法院经审理后，作出了（2011）门民初字第0182号民事判决。双方均不服判决提起上诉，二审中该案被发回重审。在重审中，原审法院委托南通新江海建设项目**限公司对涉及工程量变更增加的18张工程签证单及部分三层改为全部三层进行造价鉴定，结论为18张签证单增加造价609807.65元，部分三层改为全部三层增加造价364632.46元。

原审另查明，案涉工程至2009年10月已基本完工。在另案诉讼过程中，盛**司称已于2009年10月30日、2010年1月27日、2010年8月21日、2010年9月15日、2010年11月25日五次书面提交了竣工验收的通知单。而海**司只承认收到2010年的通知单，并且以工程存在质量问题及验收资料不全等为由一直未组织验收。2010年6月18日，作为工程监理方的海门市**理有限公司签署了工程监理质量评估报告，认为工程质量评定合格。同年10月份，在未进行验收的情况下，海**司陆续动用了1、2号车间并在3号车间楼底建了配电房，进行了设备安装。截止到2009年12月31日，海**司共支付给盛**司工程款人民币4234000元。盛**司开具了发票230万元。海**司自行到税务机关开具了发票250万元，负担了税款162190元。

现海**司要求盛**司因延期竣工及工程质量等问题赔偿其损失2407410元。其中，1、因工程延期造成的租金损失2128000元，以每平方米厂房租金10元，按7600平方米延期28个月计算（至2010年10月28日）。海**司提供了生产设备转让协议和补充协议、租金发票等证据；2、应由盛**司施工而未施工由海**司委托他人施工损失：A、下水道、窨井及盖共计61410元，B、化粪池18000元，C、消防设施36000元。海**司提供了与蔡**签订的水泥路面、下水道和化粪池的施工合同及补充协议等证据。3、垫付税款164000元，庭审中主张以实际开具发票为准。海**司提供了发票。

一审法院认为

盛**司质证认为，海**司提供的证据与本案没有关联，海**司请求赔偿没有依据。工程延期是海**司未按进度付款，且工程量增加工期应当顺延。盛**司施工工程质量合格，并多次通知海**司办理竣工验收，不存在盛**司不同意验收的问题。双方的补充协议已协商推迟了竣工日期，按该协议，海**司也未依约履行支付工程款40万元的义务，仅支付了20万元。且海**司早已实际使用厂房，应视为验收合格。

原审认为，双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，具有法律上的约束力，双方应按合同全面履行。不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同约定竣工日期为2008年7月28日，但由于案涉工程在实际施工过程中发生了较大的设计变更，既存在将部分三层改为全部三层的设计图修改，又有因发包人要求而实际增加的工程量（签证），因此，竣工日期应当予以顺延。双方于2009年7月20日签订的补充协议约定在2009年9月底全面完工，应视为双方对案涉工程实际竣工日期的补充约定。故9月底之前应视为双方认可的合同工期。本案所涉合同约定的施工范围是设计图纸范围内厂房的土建、水电等，按照一般建筑惯例，对道路、场地、窨井、化粪池、围墙及消防工程等属附属配套工程，不在主体厂房工程范围内。海**司要求盛**司进行施工的，应由双方另行协商，另行计价。从本案实际情况看，双方对附属工程没有进行约定，但盛**司实际就部分附属工程进行了施工，包括增加的附属工程如乳油化池等。双方发生争议主要就是为附属工程施工问题，未能及时办理竣工验收，也主要因为附属工程没有完工，不能办理整体验收。对此，不能按时竣工验收的责任，并不完全在于盛**司。但盛**司作为施工企业，应当在主体工程完工后，提交竣工验收报告，并将各分项工程验收合格的施工资料等及时交付给发包人。盛**司主张最早是在2009年10月30日已书面通知了海**司进行验收，但并无证据提供。海**司承认2010年收到过通知，但以盛**司提供资料不全和有质量问题拒绝验收，但其也没有提供具体哪些资料不全及存在哪些质量问题等相关证据。因此，根据监理公司于2010年6月18日出具工程监理质量评估报告，确认各项分部工程均验收合格、预验收中发现的问题均已整改完毕，据此认定案涉工程的实际竣工日期为2010年6月18日。其时至双方补充协议约定的2009年9月底全面完工，工程已经延期。盛**司对此应承担相应的违约责任。由于前述原因，工程延期存在工程量增加、发包人变更设计等情形，以及因附属工程影响验收等，故应当相应减轻承包人的违约责任。双方合同及补充协议未约定工程延期违约金数额及计算方法，法院酌情根据海**司已付工程款数额按中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算的损失及双方责任，确定由盛**司承担违约损失人民币12万元。海**司主张按租金计算损失，因证据不足，不予采信。盛**司辩称工程延期是海**司未按进度付款，因补充协议明确约定仍按原合同付款，变更增加工程量由盛**司提交结算报告，由海**司在15天内审核后确定。现无证据证明盛**司提交增加工程量的结算报告，故海**司按原合同价480万元支付进度款，并无不当，盛**司此辩解理由，不予采信。

关于海**司主张未完工项目的扣款问题，因海**司无证据证明这些项目在原合同图纸范围内即盛**司承包范围，也没有提供请他人实际施工后的结算依据，因此，海**司的此项请求，法院不予支持。关于垫付税款问题，盛**司作为建筑施工企业，工程施工完毕后，应当依法开具发票。现海**司自行开具了250万元发票，其负担的税款162190元，应由盛**司承担。关于海**司主张工程质量问题，因未提供相应证据，且其已擅自使用，应视为工程质量合格。如使用中有屋面漏水等质量问题，可按双方合同保修条款的约定执行。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、盛**司于判决生效之日起十日内支付海**司因工程延期违约损失人民币120000元。二、盛**司于判决生效之日起十日内支付海**司垫付的税款人民币162190元。三、驳回海**司其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，海**司与盛**司均不服，分别向本院提起上诉。海**司向本院提起上诉称，原审法院认定违约金120000元过低，远不能弥补工程逾期造成的损失；海**司对工程延期并无任何责任，未能如期验收的责任系因盛**司未按约定工期竣工，且未提供验收所必需的材料；原审认定2010年6月18日为工程的竣工日期不妥，案涉工程没有竣工日期，只有实际使用日期，即2010年11月1日；原审认定雨水污水管道、化粪池、卫生洁具、消防设施等工程不包括在施工范围内，与合同约定不符。请求二审法院撤销原判第一项、第三项，依法改判或者将本案发回重审。

被上诉人辩称

针对海**司的上诉，盛**司答辩称，盛**司没有违约，一审法院判决盛**司承担违约责任没有事实和法律依据；盛**司在补充协议规定的期限内按时完成了施工任务，由于海**司没有按期付款且拒绝竣工验收，责任应由海**司承担；工程监理书的质量评估报告是伪造的，没有事实和法律依据，海**司对自己的辩解也没有提供相关的证据予以佐证；根据施工合同的规定，盛**司施工的范围仅限定在四车间内，车间以外的设施不属于盛**司施工的范围，所以海**司要求盛**司对车间以外的工程进行施工没有依据。

盛**司向本院提起上诉称，补充合同约定的完工日期是2009年9月底，盛**司已按时完工，认定盛**司承担违约责任没有依据；合同约定采取进度付款方式支付工程款，海**司未按照约定付款，应承担违约责任；海**司修改图纸的工程量及张**单增加的工程量，均发生在补充协议签订前，盛**司没有可能及必要提交增加工程的结算报告；一审判令盛**司支付税款存在错误，海**司必须付清全部工程款，否则盛**司没有必要预付税款；对于竣工验收问题，不是盛**司不提交竣工验收报告资料，而是海**司拒绝接收。请求二审法院撤销原判，依法改判盛**司不承担责任。

针对盛**司的上诉，海**司答辩称，原审认为2009年10月工程基本完工，没有任何证据可以证实，盛**司应当提供竣工验收报告及相关材料，但其始终没有提供，造成了工程未能竣工验收，海**司迫于无奈才使用了房屋；双方合同约定的总付款是480万元，海**司公司已按照进度支付相关款项，至于另外的100余万元，是变更造成的部分，双方补充协议明确约定变更部分的款项支付应在竣工验收之后，双方决算后再行支付；关于增加工程量的问题，原审法院对工程量最终是增加还是减少没有鉴定，工程量实际上是减少而没有增加；关于税款，盛**司建筑款400余万元，其应当开具相应的发票；关于竣工验收问题，是由于盛**司没有按照约定履行相关义务，责任在盛**司。

二审中，海**司提交工程预决算书一份，证明施工图纸中盛**司未施工部分工程造价减少493774.9元。

盛**司对该工程预决算书质证认为：1、这份决算书的鉴定机构不具有司法鉴定资格的；2、按照相关的法律规定，跨省工程鉴定必须要省里备案，但该鉴定没有备案；3、这是海**司的单方鉴定，没有经过双方同意，也未经过法院委托，不具有法律效力。

本院认为

本院经审查认为，该工程预决算书未经具备相应资质的鉴定机构通过法定程序进行鉴定，且未在法定举证期限内提交，故在本案中不作为新证据使用。

经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉工程是否逾期、施工范围如何认定、违约责任的承担怎样划分、工程税款应否支付。

双方在合同中约定竣工日期为2008年7月28日，在实际施工过程中发生设计变更，发包人通过签证形式要求增加工程量，工期亦应当随工程量的增加而顺延。海**司法定代表人李**与盛**司项目负责人陈**订立补充协议，约定工程在2009年9月底全面完工，系双方对实际竣工日期的补充约定，故原审认定9月底之前为双方认可的合同工期并无不妥。盛**司在主体工程完工后，应当及时提交竣工验收施工资料给海**司，以备竣工验收使用，现盛**司并无证据证明其及时履行了该项义务。根据现有证据，现双方均无充分证据证明案涉工程准确竣工日期，原审法院依据监理公司出具的工程监理质量评估报告，确认竣工日期为2010年6月18日并无不妥，据此，案涉工程已经逾期。双方在施工合同中并未对雨水污水管道、化粪池、卫生洁具、消防设施等工程内容进行明确约定，合同约定施工范围是设计图纸范围内厂房的土建、水电等，结合合同约定及建筑行业惯例，双方争议的附属配套工程不在主体厂房工程范围内，不属于合同约定的施工内容。因案涉工程存在发包人变更设计、增加工程量之情形，盛**司逾期完工的责任亦应当据此酌减，故原审综合双方当事人的过错、工程实际施工情况、已付工程款的数额等因素酌情确定盛**司承担违约损失12万元并无不当。海**司主张主张按租金计算损失，但未提供相应证据予以证实，对其主张本院不予支持。开具正式营业税发票是收取工程款一方当事人的法定义务。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品，提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。现盛**司已经收取案涉工程的相应工程款，在盛**司未能开具税务发票的前提下，海**司自行开具了250万元发票，盛**司应当支付海**司垫付的工程税款。

综上，海**司与盛**司的上诉请求均无事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26059元，由海**司与盛**司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日