陈*、张**与南通鸿**限公司、苏州天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人陈*、张**，原审被告苏州天**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院作出的（2014）相民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年南**公司将苏州市相城区天亚水景苑二期工程中的外墙干挂石材工程分包给张**（音同）承包施工，张**施工了部分后，又将此工程转给陈*、张**，并由陈*、张**与南**公司协商工程价款事宜，但双方未签订书面合同。陈*、张**于2012年5月27日进场施工，2013年7月10日，工程尚未全部完工，因双方就工程款支付事宜，发生纠纷，陈*、张**退场。陈*、张**及南**公司就陈*、张**未完成部分工程量未进行确认。后南**公司自行组织人员将未完工部分工程施工完毕。现陈*、张**以南**公司未付清工程款为由诉讼来院。

原审审理中，双方确认，陈*、张**无施工资质。本案所涉工程已经竣工验收。

以上事实，由陈*、张**提供的身份证明、工商材料查询表、图纸及当事人陈述附卷佐证。

原审原告陈*、张**的诉讼请求为，请求：判令南**公司、天**司支付工程款820000元；本案诉讼费由南**公司、天**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点：一、关于工程价款的认定。

本院查明

陈*、张**主张宝林（音同）将工程转给陈*、张**后，陈*、张**与南**公司多次协商，对方董事长也口头同意工程包干价为3400000元，只是未签订合同，为此提供陈*、张**与张*的对话录音，证明该事实；提供由天**司、南通华**有限公司盖章的工程现场签证单复印件1份，证明工程中有增加工程量共计81000元；陈*、张**退场时有5%未做，故合计南**公司应给付陈*、张**工程总价款为3238100元。原审经质证，南**公司对录音的真实性不确认，认为即使有录音，其中所讲已付款等均与现查明数额不同，故对包干工程价为3400000元不认可，认可工程总包干价为3200000元，对签证单真实性认可，但认为上面无其单位盖章，也无其公司人员签名，此签证单与其无关联，其与陈*、张**约定了工程总包干价为3200000元，不管其他了，事实上工程量也有减少部分。提供落款日期为2013年8月1日的协议书1份，证明其为了完成陈*、张**未完全部分工程与刘**又签订了协议，由刘**组织人员施工，约定工程价款为845000元，故主张陈*、张**未完工部分工程的工程价款为845000元。原审经质证，陈*、张**坚持其主张，另对南**公司提供的与刘**的协议书不认可。

原审审理中，陈*、张**、南**公司均不同意向原审法院申请对本案所涉工程作造价鉴定。

原审法院认为，陈*、张**系无资质施工，其与南**公司间的口头工程施工合同无效，但该工程已经竣工验收。双方确认此工程系包干价合同，且对依合同约定价款结算工程款的方式无异议，故双方可依约定合同价款结算工程款。现双方就口约的合同工程款数额存在争议，因双方未签订书面合同，又均不申请鉴定，故原审法院依双方陈述确认约定工程总价。陈*、张**虽主张双方约定总工程款价款为3400000元，但仅提供录音资料1份佐证，且南**公司对此不认可，据此不足以证明陈*、张**的主张。而南**公司认可约定工程包干价为3200000元，故据此认定陈*、张**与南**公司就本案所涉工程约定的包干价为人民币3200000元。陈*、张**虽主张另有增加工程价款8100元，但其提供的工程签证单上无南**公司盖章及公司人员签名，不能证明此工程签证单与本案所涉工程有关，而南**公司对此否认，故陈*、张**主张另有8100元的增加工程的主张，依据不足，不予认定。双方确认陈*、张**未完成全部工程即退场，但双方对陈*、张**尚有多少工程未完工，在陈*、张**退场时未作确认。在陈*、张**退场后，南**公司已另行组织人员施工完毕。南**公司在陈*、张**退场后工程现场即由其接手，其有条件对完全部分的工程量进行固定，现南**公司除提供与刘**签订的协议书外未提供其他证据证明陈*、张**退场时未完的工程量数，即在陈*、张**退场，南**公司另行组织人员施工前对工程施工状况未作固定，致原审法院对陈*、张**未完成工程部分无法查明，南**公司应承担举证不能的不利后果。现陈*、张**自认有5%的工程量未完成，故据此认定陈*、张**未完成工程部分价款为160000元（3200000元×5%）。综上所述可认定南**公司共计应付陈*、张**3040000元。

二、关于南**公司已付陈*、张**工程款的认定。

陈*、张**主张南**公司已付其工程款人民币2580000元。南**公司主张其已付陈*、张**工程款2944470元。

经原**院组织陈*、张**与南**公司对账，陈*、张**对南**公司提供的陈*、张**的收款凭证无异议，但认为已付款2944470元中160000元，系由张**向其支付，不应计入南**公司已向陈*、张**支付的工程款数额内，对其余收款凭证无异议。南**公司同意在其主张的已付款中扣除张**（音同）向陈*、张**支付160000元。综上可认定，南**公司已付陈*、张**2784470元。

三、关于天**司是否承担付款责任的认定。

陈*、张**提供盖有天**司印章的函件复印件1份（该函件发函为天**司，收条单位中并无南**公司），主张本案所涉工程的建设单位为天**司，南**公司系分包单位，故要求南**公司、天**司承担付款责任。

原审经质证，南**公司对函件真实性无异议，但称其也搞不清建设单位是谁，其公司与天**司无合同，但售楼处挂的牌子上系天鹅湖庄园。另其所公司所分包工程的工程款均已结清。陈*、张**称售楼处确挂的是天鹅湖庄园。

原审法院认为，陈*、张**与南**公司间存在口约的建设工程合同关系，陈*、张**要求南**公司支付工程款合法有据。现陈*、张**主张天**司系建设方本案所涉工程系天**司发包给南**公司，但陈*、张**未提供相关证据证实，也未提供证据证实天**司作为建设方尚结欠南**公司工程款；南**公司也称其与天**司无合同关系，对建设方是否为天**司也不能确定，且称其公司分包部分的工程款均已结清，故陈*、张**要求天**司与南**公司共同承担付款责任，依据不足，不予支持。

综上所述，南**公司应支付陈*、张**的工程价款为人民币3040000元，扣除已付工程款2784470元，南**公司尚应给付陈*、张**人民币255530元。驳回陈*、张**的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，原审法院判决：一、南通鸿**限公司于判决生效之日起十日内给付陈*、张**工程价款人民币255530元。二、驳回陈*、张**的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币12000元，由陈*、张**负担8260元，南通鸿**限公司负担3740元。

上诉**达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清陈*、张**未完工部分的工程量。原审判决仅依据陈*、张**自认就确认其未完成部分为5%，缺乏充分的事实依据，应据此发回重审。二、原审法院未查明未完成工程量的价值。即使按照陈*、张**自认的5%计算，但该部分工程价值也不能按照总价款的5%计算。工程施工过程中的施工内容各不相同，不应平均计算，所以如果未完成工程量为5%，也必须查清究竟由哪些工程量组成，否则无法确定其价值。根据南**公司一审提交的证据，未完工程由刘**施工，合同金额为845000元，该金额应作为确定未完成工程量的价值依据。三、事实上，陈*、张**未完成工程量达到30%，应根据实际未完成工程的施工量扣除相应工程价款。南**公司将未完工部分交由刘**施工并签订协议，确定了施工价款为845000元并支付完毕，故陈*、张**未施工部分应达30%，应按照该比例计算未完工部分价值。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，查明陈*、张**未完成部分的价值并依法改判；一、二审案件受理费根据重新查明的事实确定负担比例。

被上诉人陈*、张**辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告天**司二审期间未到庭，书面答辩称，其与本案审理结果无利害关系，认可原审判决中与其有关的判决结果。

二审庭审中，南**公司向本院提交天**司证明一份，证明当时经天**司及有关单位、监理单位到现场核实综合评估，陈*、张**承包的61#-97#楼外墙干挂工程还剩余30%工作量未完成。陈*、张**对上述证明不认可，主张天**司并未通知其到场确认工程量，也未明确通过哪家评估公司对剩余工作量进行估算。天**司未发表质证意见。此外，南**公司还向本院提交了统一领据复印件4张，证明陈*、张**未完成工程量由刘**施工，刘**就工程款845000元已领取完毕。陈*、张**对上述领据真实性不予认可，主张领据上仅有刘**单方签字，主管人处为空白，根据此前领取工程款的惯例，主管人处均需南**公司法定代表人张*签字才能到财务处领取工程款。天**司未发表质证意见。

二审庭审中，南**公司、陈*、张**一致确认，诉争工程系口头协议，施工范围系天亚水景苑二期61#-97#别墅外墙干挂人工，诉争工程未完工部分的后续施工已与陈*、张**已完工部分实际连接，即使一审诉讼过程中启动鉴定程序，也无法区分陈*、张**所作工程量。南**公司确认，其与天**司就诉争工程的工程款已结清。

上述事实，有证明、统一领据、各方当事人二审陈述等在案佐证。

二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点在于陈*、张**未完成的工程量及相应价值。上诉**达公司主张陈*、张**还余30%工程量未施工，上述未完工程量价值845000元，并向本院提交了刘**领取工程款的领据及天**司证明。首先，从领据来看，南**公司提交的领据上仅有刘**单方签字，并无南**公司相关人员签字或相关印章确认，且根据南**公司委托代理人张**审庭审陈述，刘**自2013年8月1日签订协议后开始施工至2014年6、7月份结束，但从领据载明的领款日期来看，截止2014年1月28日刘**干挂人工工资全部结清，与张*上述陈述互相矛盾，故对上述领据，本院不予采信。其次，从天**司证明来看，天**司称其聘请了有关单位及监理单位等到现场核实综合评估，但天**司作为开发商，并非具备相应资质的评估机构，且该评估亦未通知陈*、张**到场核对工程量，现陈*、张**对天**司单方评估的结果不予认可，南**公司又未能提供其他证据证实，本院不予采信。

本案二审庭审中，南**公司、陈*、张**一致确认，如一审诉讼过程中启动鉴定程序，也无法区分陈*、张**所作工程量。本院认为，南**公司在未组织陈*、张**对已完工程量进行确认，且未对陈*、张**的工程量进行固定的情况下，即自行组织第三方进场后续施工，导致目前鉴定不能，应由南**公司自行承担相应的不利后果。因诉争工程的施工内容为包人工，原审法院依据陈*、张**自认还有5%工程量未完成，结合工程总价款320万确定陈*、张**未完成工程量的相应价款，并无不当，应予维持。

综上所述，上诉**达公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12000元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日