宋**与南通万全建设工**公司、万**、如皋市**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告宋**与被告南通万全建设**公司（以下简称万全公司）、万**、如皋市**限公司（以下简称凯**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员宗**独任审判，公开开庭进行了审理。原告宋**，被告万全公司的特别授权委托代理人马**，被告凯**公司的特别授权委托代理人魏来、俞*到庭参加诉讼，被告万**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：万全公司承建凯**公司的玲珑阁商住综合楼工程，2011年7月8日原告与万全公司签订油漆包工包料工程，约定了天棚与墙面批腻子两遍不做涂料按实结算8元／平方米，外墙和线条GRC装饰面高级弹性有色乳胶漆按实结算28元／平方米。协议签订后，原告按协议完成所有工程。被告未能按约结付工程款。2014年1月25日万全公司、王**、万久全出具承诺书给原告，承诺付款的期限，但又未能履约。现请求判令：1、被告万全公司、万久全立即给付原告工程款人民币439612元。2、被告万全公司、万久全赔偿原告利息损失（自2014年1月30日按照年利率6%结算至实际给付工程款之日）。3、被告凯**公司对上述被告的欠款承担连带责任。4、本案的诉讼费用由被告承担。

原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据：

证据1、2011年7月8日与陈*和签订的施工合同，系复印件，但王**在复印件上补签，是原件。

证据2、2014年1月25日王**、万久全签的承诺书，承诺还钱给我的时间和数量。

证据3、2014年3月15日与王**签订了结算协议书，具体内容有手续。

证据4、凯**公司和万**司签订的建设工程施工合同、补充协议复印件。

证据5、专题会议纪要，证明王**、陈**的行为是代表万全公司，先是陈**参与的，后是王**参与的，陈**到2011年年底躲起来了，回避这个事情。

被告万全公司发表质证意见如下：

证据1，真实性有异议。协议第4条，验收合格后进行工程量结算。第5条，工程竣工验收合格，付工程量的30%。因为该工程至今未能验收，所以原告付款的条件未能成就。

证据2，承诺书的承诺人是王长法，担保人万久全，但是没有加盖万全公司印章，所以该承诺与万全公司没有直接的关系。

证据3，质证意见同证据2。

证据4，没有异议。

证据5，真实性没有异议，但是原告所要证明的王长法是代表公司并不是事实。

被告凯**公司发表质证意见如下：

证据1，我们不清楚这份协议书，从来没有看见过，我们也是后来才知道分包给宋**。而且是复印件，真实性也无法认可。

证据2，我们没有参与制定，我们不清楚。这是原告与被告以及王**的事情。承诺书上写的5%作为回访款包括签字的底印与承诺书的主文不一致，可能是事后添加的，故真实性不予认可。

证据3，我们没有参与制定，不清楚。内容也不能认可，也无法核实真实性。

证据4，真实性予以认可，这份合同恰恰证明了凯**公司不但不欠万**司工程款，而是超付了工程款，万**司应当承担违约责任。

证据5，纪要的真实性予以认可，但是不能证明原告的待证问题，与本案没有关联性。尽管会议纪要要求4月底前完成，但是项目至今没有完成，也没有验收。

被告辩称

被告万全公司辩称：一、该工程至今没有竣工验收，原告要求被告给付工程款的条件未能成就，按照原告与陈*和在2011年7月8日签订的协议书第4、5条的约定，验收合格后进行工程量的结算，另外工程竣工验收合格后工程量的30%付款。基于该工程至今没有验收，所以工程款的付款条件未能成就。二、按照凯**公司的验收，油漆还有部分没有整改到位，所以要求原告按照凯**公司的要求进行整改。三、原告也应当按照合同的约定将所做工程中的部分资料提供给被告。故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，被告不能认可。请求法庭驳回原告的诉讼。

万**司为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：

工程进度计划表、2014年5月15日在吴窑镇政府的会议记录、2014年10月25日吴窑镇政府组织的会议记录，其中两份会议记录中的内容有关于油漆方面的表述。证明原告在施工过程中还存在一些问题，至今没有整改到位，也没有按时完成工程。

原告发表质证意见如下：

工程在2011年到2012年就基本做好了，我们做的是白水泥，而不是精装修，我们是依据合同操作的，并不是谁随便提的要求。做完后一到两年就不负责，这是行规。到第三、四年仍然在找我们的麻烦，是无理的，不能成立的。因为门窗迟迟不做，我们在公共部位都做好了，他们都认为有问题。万**司与凯**公司之间的矛盾延误了我们四五年。我们合同中也约定了是一年。进度表是维修，我在上面签了字的，但并不影响我任务的完成。两份会议纪要的内容都出自2014年，而我们的施工任务是2011年至2012年，他们对我们提的是回访的建议，而不是指责我们的建议。根据合同，回访的时间是一年内。

凯**公司发表质证意见如下：

本案目前没有竣工，不存在结算问题。现场油漆的质量存在非常严重的问题，完全没有按照施工工艺进行施工，偷工减料。被告万**司提供的证据说明问题是存在的。三份证据与我公司无关，我们也没有看到过，对真实性无法认定。维修的定义，建设工程竣工验收之前质量出现问题，属于整改范围。竣工验收之后质量出现问题才是保修。原告提出的维修是模糊的概念，目前工程尚未竣工验收，有质量问题仍属于整改阶段。关于国家对外墙涂料保质期的规定，根据建设工程质量的相关规定，屋面、外墙的防水工程保修是5年，主体工程、基础工程是终身，其他工程至少是2年。

被告万久全未作应诉答辩，亦未提交相关证据。

被告凯**公司辩称：一、本案中凯**公司并未拖欠万**司工程款。相反，凯**公司已经超付了万**司工程款656万元。因此，不存在欠付工程款范围内支付原告有关工程款的责任。二、凯**公司与万**司之间的建设工程施工合同纠纷目前正在贵院审理中，该案自2013年3月起诉至今已经拖了两年零一个月，在此期间该案曾由如**法院移送南**院，但后来又由如**法院审判监督庭出裁定移回了如**法院继续审理。已经三次开庭，最后一次开庭时审判长又要求双方明确是否移送。我公司当庭表示由法庭根据相关法律规定处理，至今该案没有处理。我们认为只有在（2013）皋民初字第1007号案件有结论后才能查清凯**公司和万**司之间工程款欠付、超付或者赔偿的问题，只有在这个结论完成后才能谈凯**公司是否欠付万**司工程款的问题。就该情形被告也已经向如**法院提交了申请中止本案审理的申请书。根据民诉法第150条第5款的规定，我们认为该案应该中止审理。三、我们同意万**司的一点答辩意见，即讼争工程目前并没有验收，无论是根据凯**公司和万**司的约定，还是根据原告提供的原告和万**司有关的约定，均未达到付款条件。因此，不应当支付工程款。四、我们在现场也发现由原告作为实际施工人做的油漆工程质量低劣，现场有种种质量问题，也没有按照有关施工工艺和施工要求进行施工，存在将来修复和整改的大量工作。五、据我们所知，本案的原告宋**并无相应的劳务资质，也不是以一家有劳务资质的企业作为主体进行劳务分包，因此，根据建筑法以及建设工程施工合同司法解释、国家关于违法分包违法转包的有关规定，原告的行为属于违法分包的情形。因此，根据相关的规定，这种行为对工程质量来说有极大的危害。同时，根据相关规定的处理方法，作为违法分包人来说可能存在被有关部门处罚的情形。请求法庭向有关部门发出司法建议，对该工程造成的质量问题予以制止和处罚。

被告凯**公司为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：

证据1、凯**公司和万**司之间另一诉讼的起诉状、反诉状等，证明两被告之间工程款的纠纷，我公司认为已经超付了工程款，万**司应退还我公司多付的656万元以及违约责任。

本院查明

证据2、（2014）皋民辖第0005号、（2014）皋民监字第0005号民事裁定书、（2013）皋民初第1007号传票，证明我们公司在2013年就向法院提起了起诉，该案目前还在审理中。本案应中止审理。

证据3、建设工程施工合同、补充协议、补充协议二、补充协议三，证明两被告之间约定的合同价款是1180万元，后变更为1300万元，工期延长1天违约金是5000元。最后一份协议约定的2012年7月20日竣工，违约金已经超过了凯**公司应当支付万全公司的工程款。

证据4、凯**公司支付万全公司工程款清单的凭证以及相关发票，证明凯**公司已经就本工程向万全公司支付了1203.4858万元，无论是根据合同约定的1180万元总价还是补充协议约定的1300万元付款，凯**公司的付款早已超付。

证据5、解除合同的快递单以及回执，证明我公司向万全公司发函解除合同，由于万全公司严重拖延了施工工期，根据合同约定，工程款只能按50%结算。不存在凯**公司还应当在欠付万全公司工程款的范围内向原告支付工程款的责任。

原告发表质证意见如下：

没有异议。

被告万全公司发表质证意见如下：

证据1、2、3，真实性没有异议。

证据4，付款的情况，需进一步核实，对付款的数据不能确认。

证据5，不清楚万全公司是否收到解除合同的通知单。

总之，凯**公司和万**司之间的纠纷还没有解决，我们认为凯**公司还欠万**司的工程款，至于凯**公司提出的违约等问题，要等法院处理后才能确认。

经审理查明：2010年4月16日，凯**公司作为发包人与万全公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：玲珑阁商住综合楼。工程地点：江苏省如皋市吴窑镇三元村二十一组（吴窑镇台商城对面）。工程内容：土建、水、电安装、消防总承包。合同工期：开工日期2010年4月22日，竣工日期2011年1月27日。合同价款壹仟壹佰捌拾万元。承包人加盖公章，法定代表人加盖万久全印章，委托代理人陈*和签名。

2011年7月8日，万**司作为甲方，宋**作为乙方，签订《协议书》一份，约定：因玲珑阁工程需要，将室内批白、外墙和线条有色高级乳胶漆交由乙方施工。一、工程承包方式：包工包料。二、工程内容及承包范围：天棚面清理、铁钉防锈刷、水泥界面处理剂一道。天棚面、天棚与墙面以下10公分和公共部位天棚墙面批腻子两遍。外墙除墙面贴面砖以外、其余外墙和线条GRC装饰面高级弹性有色乳胶漆。室内地面油漆工完工后，油漆带来的垃圾必须清理干净。三、质量等级及质量要求：1、以市质检站验收评定为准，按施工图纸及国家现行规范质量评定标准进行施工和验收，并评定为合格。2、乙方必须接受建设单位、监理公司及本公司有关职能部门的质量、安全文明施工，工程进度等方面的监督管理及返工与停工的指令。四、结算方式：天棚与墙面批腻子两遍不做涂料按实结算8元／㎡。外墙和线条GRC装饰面高级弹性有色乳胶漆按实结算28元／㎡。定于10月20日基本结束。推迟一天每天罚款1000元。油漆带来的垃圾必须清理干净、验收合格后进行工程量结算。五、付款方式：施工期间完成工程量50%时、预付工程量的20%、工程竣工验收合格工程量的30%、年底付工程量的45%、5%作为工程回访金、回访期满后一次性付清。甲方由陈*和签名，乙方由宋**签名。万**司陈述：该工程是陈*和挂靠我公司，王**怎么加进来的不清楚，之前王**也挂靠过我公司。

合同签订后，原告按约施工。2014年1月25日，王**出具承诺书一份给原告，内容为：关于宋**承包的玲珑阁内外墙涂料工程量及付款方式做如下承诺：1、内外墙价格按原合同单价结算，面积按实际面积计算。2、工程款于2014年1月29日付人民币拾万元整。余款于2014年6月30日付清，逾期不付按总工程款5‰支付滞纳金给宋**。余5%作为回访费。3、凭此承诺书可以从万**司与凯**公司的建筑工程款中预付工程款。承诺人：王**，担保人：万久全。2014年1月25日。关于王**的身份，在吴窑镇人民政府组织的专题会议纪要中，王**列为与会人员，在纪要中载明“由万**司王**牵头实施”。

2014年3月15日，王**出具“玲珑阁内外墙面积结算协议”，载明：关于玲珑阁内外墙面积结算协议如下：一、玲珑阁内外墙面积于2014年4月30日前结算给油漆组宋**。二、如逾期不核算玲珑阁内外墙面积，将以油漆组实量工程量结算（工程量附实际测量详单），外墙实量10715㎡，内墙实量24324㎡（实际平方以双方抽查为准）。承诺人：王**。宋**自行计算的清单为：外墙10715㎡×28元＝300020元，内墙24324㎡×8元＝194592元，合计494612元，已付55000元，下欠439612元。

关于凯**公司和万**司之间就案涉工程是否欠付工程款，已诉至本院，案号（2013）皋民初第1007号，目前仍在审理中。凯**公司提交的建设工程施工合同、补充协议、补充协议二、补充协议三，证明了合同约定的价款及变更情况，同时约定违约金如何计算，验收时间等内容。

原告于2015年2月6日诉至本院，要求判决如所请。

另查，原告不具备建筑工程劳务分包施工资质。

以上事实，有当事人陈述及相关证据在卷佐证、印证。

本院认为

本院认为：被**港公司将玲珑阁商住综合楼工程发包给万**司承建，万**司将其中部分工程分包给原告宋**施工，陈*和在万**司与凯**公司签订合同时作为万**司的委托代理人，万**司虽陈述与陈*和系挂靠关系，但没有证据证明。事实上，该工程是由万**司总承包，原告施工的部分在总工程范围内。故原告主张与万**司之间存在分包关系成立。因宋**不具备施工资质，且该分包行为亦违反法律法规强制性规定，应认定为无效合同。但原告已组织人员施工结束，并与王**结算，由王**出具承诺书给原告，王**应当按照承诺书约定的方式给付原告工程欠款。关于王**与万**司的关系，从原告举证的吴窑镇人民政府会议纪要可以认定王**系万**司工作人员，故万**司应承担给付工程款的责任。万久全作为担保人在承诺书上签名，应承担连带责任。被告万久全既未应诉，又未提交相关证据，视其对权利的放弃。

关于原告主张的工程款计算，结合双方合同约定、承诺书及面积结算协议，原告主张的工程款金额为494612元，原告自认已付款55000元，尚欠439612元。对照王长法的承诺及结算协议，原告的主张应予支持。被告万**司虽辩称工程未验收，付款条件未成就，但其工作人员已出具承诺书，约定了付款时间，并确认了施工面积，故对其所辩不予支持。万**司所辩要求原告整改，不影响原告主张给付工程款。被告凯**公司辩称，工程质量存在问题，需要修复和整改，亦不能对抗原告主张工程款。关于凯**公司与万**司之间是否存在欠付工程款？目前该案仍在审理中。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，凯**公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。凯**公司据此申请本案中止审理，本院认为，本案主要是针对原告与万**司之间的工程欠款，故不宜中止审理。且凯**公司在本案中所举证据不足以证明其不欠付万**司的工程款，如果经过法院审理确认凯**公司欠付工程款，则在欠付范围内承担连带责任；如果不欠付工程款，则不承担责任。

关于原告主张的利息损失，王**承诺于2014年1月29日付10万元，可从2014年1月30日起计算利息。余款约定于2014年6月30日付清，此时的余款应扣减5%回访费，计414881元，应自2014年7月1日起计算利息。约定的5%作为回访费，计24731元，根据合同约定回访期满一次性付清，但未约定回访期，按通常做法，回访期计算一年，即至2015年1月29日，应自2015年1月30日计算利息。均按同期银行贷款利率计算。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十八条、第二十六条，江苏**民法院苏《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南通万全建设**公司于本判决书生效后十日内给付原告宋**工程欠款439612元。

二、被告南通万全建设工程有限公司给付原告宋**利息，自2014年1月30日起至2014年6月30日止，按本金100000元计算利息，自2014年7月1日起至2015年1月29日止按本金414881元计算利息，自2015年1月30日起按本金439612元计算利息，均按同期银行贷款利率计算。

三、被告万*全对上述第一、二项履行内容承担连带责任。

四、被告如皋市**限公司在欠付工程款范围内对上述义务承担连带责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7895元减半收取3948元，由被告万全公司负担（此款原告已垫付，被告在履行上述款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费7895元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，帐号：471558227682）。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日