刘**与如皋市**有限公司、如皋**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告如**程有限公司、如皋**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2013年5月24日作出（2013）皋民初字第0333号民事判决。原告刘**不服，向江苏省**民法院提出上诉。江苏省**民法院于2013年10月8日作出（2013）通中民终字第1022号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销（2013）皋民初字第0333号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘**的特别授权委托代理人谢**，被告如皋**有限公司的特别授权委托代理人张**，被告周**到庭参加了诉讼。被告朱**、杨**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原告挂靠于具有上海市建筑劳务1级资质的建筑企业上海市**有限公司（以下简称夏**司）。2007年9月16日，原告以挂靠单位的名义与如皋市**有限公司签订《工程施工合同》。合同约定：原告以大清包形式承包被告如皋市**有限公司承建的被告鸿**司开发的“如皋市长江镇集中居住区（阳光园）”工程（土建＋安装）的施工任务。大清包单价：180元／平方米。合同签订后，原告于2008年11月建成83幢（41.5幢连体）别墅，面积16847平米，被告东**司应付工程款（180＊16817）＝3027060元。而至2009年7月，被告东日才付款2626779元，加上从工程中扣除的逾期竣工违约金180000元，合计付款2806779元，还欠工程款220281元。现请求判令：一、被告周**、朱**、杨**立即向原告支付工程款220281元及从原告第一次起诉的2011年5月5日起至本次重审开庭2014年11月5日止按7%年银行贷款利率计算的逾期付款利息53974元及至判决生效之日利息；被告如皋**有限公司在未付清原告的工程款范围内向原告承担支付工程款本金及利息连带责任。

被告辩称

被告如**有限公司辩称，我公司与原东日**公司已经结清了工程款，我公司在本案中不应当承担原告所谓的连带责任。相反原告已经从东**司付款280万余元，因东**司已经依法注销。故我们要求原告刘**向我公司开具280万余元的工程款发票。

被告周**辩称，周**不应承担连带责任，理由是东**司与刘**一切账目已经全部结清，反而刘**欠东**司10000多元，所以本人以及朱**和杨**不应承担责任。主要理由是东**司付给原告的款项280万元以及没有做外墙涂料应扣除的人工费加起来就是应付给原告的总的承包的工程款。刘**没有履行国家税务规定应缴税款的规定，企图逃税漏税不开发票。我代表我本人及朱**以及杨**要求原告依法纳税，开具税务工程发票给实际支付的工程款的如皋**限公司。

被告朱**、杨**未应诉、答辩，也未向本院提交证据。

反诉原告如皋**有限公司反诉称，要求反诉被告刘**开具2806779元的工程款发票给反诉原告如皋**有限公司。

反诉被告刘**辩称，反诉原告的请求没有事实和法律依据。第一，本案建筑工程施工的合同当事人是东**司与夏**司。反诉原告在本合同中不是当事人。第二，根据东**司提供的阳光花园的项目结算明细说明明确东**司自2008年10月30日止已经支付给夏**司2447048元，同时提供的说明也说明东**司与鸿**司是另一份建设工程的合同关系。与本案没有关系。因此鸿**司如果要求提供280万多的发票，应该向东**司主张。第三，即使反诉原告有权主张，主张权利的对象也是承包人夏春劳务公司，而不是实际施工人刘**。因为刘**向东**司收取的280万多的工程款是基于夏**司向东**司提供的劳务。从法律规定看，根据中华人民共和国发票管理法第二十条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。280万多元的收款方是夏**司，付款方是东**司，根据这个规定，开票的对象应该是夏**司不是反诉被告。

本院查明

经审理查明：被告如皋**有限公司将其开发的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程发包给如皋市**有限公司施工。

2007年9月16日，如皋市**有限公司作为甲方与上海夏**限公司作为乙方，签订《工程施工合同》一份，约定：工程名称：如皋市长江镇集中居住区（阳光园），工程地点：长江镇永建村，承包方式：甲方以大清包形式发包给乙方承包施工。承包范围：乙方完成设计图纸建筑面积范围内的一切分部分项工程（土建＋安装）及建筑物四周散水坡和台阶施工的清人工包干、中小型机械设备包干、工具包干等。合同价款及结算：大清包合同价按设计图纸建筑面积每平方米壹佰捌拾元。工程竣工验收7天内办理结算手续。开工日期2007年9月8日，竣工日期2008年9月8日。甲方驻工地代表及委派人员名单石高*、杨**，乙方驻工地代表刘**、沙军涛。保险：甲方一次性补偿乙方施工人员的安全保险每年5000元正，不足部分由乙方自负，如乙方不办理投保，一切责任乙方自负。……甲方加盖东**司公章，代表人签名周**；乙方加盖夏春公司公章，代表人签名刘**。原告提交的合同中，第一页“合同价款及结算”栏内有手写的“税金由甲方负责承担”，而被告提交的合同中，没有该内容。

合同签订后，原告进行施工，并已完成83幢别墅的建造，建筑面积16817平方米。

原告提交了上海夏**限公司与其签订的挂靠协议及委托书，以证明其系该工程的实际施工人。

因原告逾期竣工，如皋市**有限公司曾向本院起诉，要求上海夏**限公司承担违约责任，经本院调解，由上海夏**限公司一次性支付给如皋市**有限公司违约金180000元，本院作出的（2009）皋民一初字第0220号民事调解书已生效。

本案所涉工程没有经过竣工验收。被告如皋**有限公司已进行了销售。业主2009年7、8月份开始入住。

如皋市**有限公司出具证明，认为其已与被告如皋**有限公司结清了工程款。其承包单价为210元／平方米，因实际只完成83幢别墅，外墙涂料工程未做，最终结算单价为195元／平方米，总建筑面积16817平方米，总工程款为3279315元，双方协商被告如皋**有限公司实际给付327万元，已于2010年底前全部支付完毕。被告如皋**有限公司对此无异。原告认为，总建筑面积16817平方米无异，但不同意扣除外墙涂料人工费。

关于外墙涂料的施工，已由被告如**有限公司发包给南通贝**限公司施工结束。如皋市**有限公司认为发包给南通贝**限公司的理由是原告延误工期，并主张在原告的工程款中扣减外墙涂料人工费及脚手架的价格。施工现场监理石高*向本院反映：外墙涂料属于土建完成的事项，且图纸上有明确要求，如果施工人没有做，发包人发包给他人完成了，就要从土建的费用中扣除。施工时的工地负责人李**向本院反映：一层外墙贴的瓷砖，是刘**承包给下面的四个班组完成的，每平方米10元，是否包含在180元／平方米内，不能确定，外墙涂料应由被告施工，土建不包含外墙涂料。

经查看设计图纸，“建筑施工说明”中，工程做法明确外墙面一层砖墙贴面，二层防水涂料。本院咨询了相关专业人员，其反映：根据合同及施工图纸，外墙涂料的施工应该由刘**完成。被告已将涂料施工承包给他人完成，刘**应承担涂料的人工费。

如皋**有限公司向本院起诉，认为南通贝**限公司外墙涂料（弹性防水涂料）施工质量存在问题，要求南通贝**限公司承担修复费用及违约金，本院作出的（2010）皋民初字第0161号民事判决书已生效。南通贝**限公司也向本院起诉，认为鸿**司欠付工程款，本院作出的（2010）皋民初字第0619号民事判决书亦已生效。在生效判决书中确认如皋**有限公司与南通贝**限公司所订合同采用包工包料形式，外墙涂料的施工面积为23054.36平方米。

原、被告双方对外墙防水涂料工程人工费单价差异较大：原告认为应按普通防水涂料的人工费计价，被告认为应按与南通贝**限公司约定的涂料品种计价加脚手架价格，主张的金额为230400元。针对外墙涂料的人工费价格，如皋市**有限公司申请对人工费、脚手架租赁和搭设费用进行鉴定。本院委托中国**通分行造价咨询部进行鉴定，结论为：二层外墙面刷防水涂料每平方米人工费4.05元，每平方米脚手架租赁费0.12元／天，每平方米脚手架搭设费6.9元。如皋市**有限公司支付鉴定费3000元。

审理中，如皋市**有限公司辩称：1、东**司承建的鸿**司的“如皋市长江镇集中居住小区（阳光园）工程”的83幢（单户）别墅工程款已全部结清，刘**起诉后，东**司已具函说明。2、该工程的83幢别墅原先是全部承包给刘**挂靠的上海市**有限公司的，但由于刘**管理不到位，尤其是收取的工程款不能优先发放工人工资，导致工程严重逾期。在确定刘**不能如期竣工的情况下，东**司和刘**均同意将该83幢别墅的外墙涂料工程由鸿**司另行发包，具体人工费用从整个工程款中扣除。因此，刘**的总工程不能以180元／平方米计算，应当在总工程款中减去外墙涂料工程人工费用230400元，据此，夏春公司刘**应得的总工程款为2796660元。3、刘**已付东**司工程款计算有误，截止2008年11月30日，已支付夏春公司费用总计2447048元，加上夏春公司违约金赔偿180000元和2009年7月8日东**司代付农民工工资184731元，刘**的总付款额为2811779元。4、根据税务征收规定财务制度的相关要求，夏春公司应当就其应得的总工程款2796660元开具发票给东**司，如不能开具，则东**司代为开票的税款2796660元＊3.8%＝106273.08元应从夏春公司（刘**）应得的工程款中扣减。综上，东**司已不欠刘**工程款，相反，刘**应当开具发票交付东**司，同时将其已过付的工程款15119元返还给东**司。如刘**不愿或不能开具发票交东**司，则刘**应承担税款，合计返还东**司121392.08元。原告提供的施工合同复印件是伪造的，合同第三条第一项后面的“税金甲方负责承担”是原告自己增加上去的。合同第4页第十二条第一项“5%补算给甲方”是原告自己划掉了，第三条也是原告自己划掉了，原告涂改了合同。原告起诉的目的是不诚信的，是敲诈的形式向被告索要工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。

审理中，如皋**有限公司陈述，如皋市**有限公司只是对甲供材部分的发票开给了如皋**有限公司，上海夏**限公司、刘**没有开税务发票给如皋市**有限公司。

原告主张被告尚欠其工程款，于2011年5月23日向本院起诉，本院于2011年10月9日作出（2011）皋民初字第1158号民事裁定，裁定“本案按原告刘**自动撤诉处理”。原告于2012年1月31日向本院起诉，要求被告给付工程欠款，后原告申请撤诉，本院2012年12月23日作出（2011）皋民初字第1158号民事裁定，裁定“准许原告刘**撤诉”。原告于2013年1月17日再次起诉。审理中，原告诉讼请求变更为：一、被告周**、朱**、杨**立即向原告支付工程款220281元及从原告第一次起诉的2011年5月5日起至本次重审开庭2014年11月5日止按7%年银行贷款利率计算的逾期付款利息53974元及至判决生效之日利息；被告如皋**有限公司在未付清原告的工程款范围内向原告承担支付工程款本金及利息连带责任。

审理中，原、被告确认，如皋市**有限公司已给付上海夏**限公司（含刘**）工程款2806779元，含代垫农民工工资184731元，180000元违约金在内。

另查明，如皋市**有限公司于2007年9月6日设立，公司注册资本600万元，股东为朱**、杨**，朱**股份270万元，杨**股份330万元。2010年4月18日，如皋市**有限公司出具给工商行政管理局长江分局“关于东日公司资质说明”中载明，“……现在正在申请建筑行业有关资质的办理之中。营业执照的年检请予批准”。2013年6月22日，如皋市**有限公司股东会作出决议，解散如皋市**有限公司，成立清算组，清算组成员为朱**、杨**、周**，周**为组长。2013年9月2日如皋市**有限公司清算组作出清算报告，债权、债务清理情况：公司库存资产600万元，公司收回债权0万元，公司偿还债务0万元，公司净资产600万元，其中货币600万元，公司剩余资产分配，朱**货币270万元，杨**货币330万元。2013年10月30日如皋市**有限公司被注销。被告周**陈述，清算时多次打电话给原告，原告不接电话。原告陈述，清算组未通知原告清算事宜。

如皋**有限公司股东为周**、倪国官。周**股份704万元，倪国官股份96万元。周**与朱**夫妻关系。

审理中，原告申请撤回对如皋市**有限公司的起诉，本院已予以准许，裁定书另发。原告申请追加朱**、杨**、周**为本案被告参加诉讼，本院通知朱**、杨**、周**为本案被告参加诉讼。

上述事实，有当事人陈述及原告提交的挂靠协议、上海夏**限公司营业执照、委托书，如皋市**有限公司及如皋**有限公司工商登记资料，工程施工合同、（2011）皋民初字第1158号民事裁定书、（2009）皋民一初字第0220号民事调解书和工资发放清单、（2010）皋民初字第0619号民事判决书、（2010）皋民初字第0161号民事判决书，被告提交的施工合同、付款清单和付款单据、设计图纸目录、施工说明、2008年8月17日监理公司与鸿**司的会议纪要、2008年9月7日监理公司和发包方通知刘**整改通知、刘**2008年10月21日向东**司借了5个房型图纸作为编制报建资料、如皋港区规划建设局证明、高达监理公司的证明，本院委托中国建设**南通分行所作的工程造价咨询报告书等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：一、如皋市**有限公司将其承包的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程中人工部分分包给上海夏**限公司。原告挂靠上海夏**限公司，与如皋市**有限公司签订工程施工合同，违反法律法规强制性规定，该合同系无效合同。但原告系实际施工人，有权主张工程款。

二、根据合同约定，本案总工程款应为16817平方米×180元／平方米＝3027060元。审理中，原、被告确认，如皋市**有限公司已给付上海夏**限公司（含刘**）工程款2806779元，含代垫农民工工资184731元，180000元违约金在内。外墙涂料的施工应属原告的施工范围。理由是：合同约定，承包范围为乙方完成设计图纸建筑面积范围内的一切分部分项工程（土建＋安装），设计图纸也表明一层砖墙贴面，二层防水涂料。故防水涂料的人工应由原告承担。外墙涂料已由南通贝**限公司承包施工，但南通贝**限公司所施工的是弹性防水涂料，不是普通防水涂料，本案应按普通防水涂料的人工费标准计算。刘**承包的是整个土建，不需要再重新搭设脚手架，不应计算脚手架费用。外墙涂料施工可以利用土建脚手架，故对被告主张的脚手架费用不予支持。关于外墙涂料施工面积，本院生效的法律文书确认为23054.36平方米，本院委托鉴定的人工费为4.05元／平方米，故外墙涂料合计人工费为93370元。该款应由原告承担，应从总工程款中扣减。综上，原告尚有工程款：16817平方米×180元／平方米＝3027060元-已付工程款2806779元-外墙涂料人工费93370元＝126911元。

三、如皋市**有限公司将其承包的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程中人工部分分包给上海夏**限公司。原告挂靠上海夏**限公司，与如皋市**有限公司签订工程施工合同，原告系实际施工人，故如皋市**有限公司应支付原告工程款。2013年6月22日，如皋市**有限公司股东会作出决议，解散如皋市**有限公司，成立清算组，清算组成员为朱**、杨**、周**，周**为组长。2013年9月2日如皋市**有限公司清算组作出清算报告，债权、债务清理情况：公司库存资产600万元，公司收回债权0万元，公司偿还债务0万元，公司净资产600万元，其中货币600万元，公司剩余资产分配，朱**货币270万元，杨**货币330万元。2013年10月30日如皋市**有限公司被注销。《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告周**陈述，清算时多次打电话给原告，原告不接电话。原告陈述，清算组未通知原告清算事宜。原告刘**与被告如皋市**有限公司、如皋**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2013年5月24日作出（2013）皋民初字第0333号民事判决。原告刘**不服，向江苏省**民法院提出上诉。江苏省**民法院于2013年10月8日作出（2013）通中民终字第1022号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销（2013）皋民初字第0333号民事判决，发回本院重审。2013年10月30日如皋市**有限公司被注销时本案尚在审理过程中，原告对如皋市**有限公司主张工程款权利，清算组成员朱**、杨**、周**应是明知的，而清算组成员朱**、杨**、周**未按《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜通知原告，致原告的债权未获清偿，故清算组成员朱**、杨**、周**应承担赔偿责任。如皋市**有限公司于2007年9月6日设立，公司注册资本600万元，股东为朱**、杨**，朱**股份270万元，杨**股份330万元。如皋**有限公司股东为周**、倪国官。周**股份704万元，倪国官股份96万元。周**与朱**系夫妻关系。故如皋**有限公司与如皋市**有限公司系关联企业。2010年4月18日，如皋市**有限公司出具给工商行政管理局长江分局“关于东日公司资质说明”中载明，“……现在正在申请建筑行业有关资质的办理之中。营业执照的年检请予批准”，证明如皋市**有限公司至2010年4月尚无建设工程施工资质。被告如皋**有限公司将其开发的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程发包给无资质的如皋市**有限公司施工，被告如皋**有限公司与如皋市**有限公司之间的建设工程施工合同，违反法律法规强制性规定，系无效合同。如皋市**有限公司出具证明，认为其已与被告如皋**有限公司结清了工程款，而被告如皋**有限公司未能举证其已与如皋市**有限公司结清了工程款，鉴于如皋**有限公司与如皋市**有限公司系关联企业，如皋市**有限公司出具的其已与被告如皋**有限公司结清了工程款证明的真实性本院不予确认。故被告如皋**有限公司在欠付的工程款范围内对原告承担连带责任。

四、关于原告主张的“从原告第一次起诉的2011年5月5日起至本次重审开庭2014年11月5日止按7%年银行贷款利率计算的逾期付款利息53974元及至判决生效之日利息”诉讼请求。本案所涉工程没有经过竣工验收。被告如皋**有限公司已进行了销售，业主2009年7、8月份开始入住。证明原告施工的工程已交付使用。原告有权从2009年8月起主张工程款。原告至目前尚有126911元工程款未付，事实上给原告造成孳息损失，故原告主张的逾期支付工程款利息的请求应予支持。原告主张逾期支付工程款利息的时间从原告第一次向本院起诉主张工程款权利时起算，本院无异。

五、关于如皋**有限公司反诉要求刘**开具2806779元的工程款发票的反诉诉讼请求。被告如皋**有限公司将其开发的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程发包给无资质的如皋市**有限公司施工，如皋市**有限公司应开具工程款发票给被告如皋**有限公司。如皋市**有限公司将其承包的如皋市长江镇集中居住区（阳光园）工程中人工部分分包给上海夏**限公司，上海夏**限公司应开具工程款发票给如皋市**有限公司。刘**挂靠上海夏**限公司，与如皋市**有限公司签订工程施工合同，刘**系实际施工人，有权主张工程款。刘**事实上已收取2806779元工程款，故刘**有义务以上海夏**限公司的名义开具工程款发票给如皋市**有限公司。如皋市**有限公司只是对甲供材部分的发票开给了如皋**有限公司，上海夏**限公司、刘**没有开税务发票给如皋市**有限公司。鉴于如皋市**有限公司已注销的特殊事实，刘**有义务以上海夏**限公司的名义开具工程款发票给如皋**有限公司。如皋**有限公司只要求开具2806779元的工程款发票，本院无异。刘**辩称不具有开具工程款发票的义务，无事实和法律依据，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告朱**、杨**、周**共同赔偿原告刘**工程款126911元。被告朱**、杨**、周**于本判决书生效后立即履行。

二、被告朱**、杨**、周**共同赔偿原告刘**逾期支付工程款利息。自2011年5月23日原告刘**第一次向本院起诉之日起，以126911元为本金，按人民银行同期贷款利率标准计算至本判决书生效之日止。被告朱**、杨**、周**于本判决书生效后立即履行。

三、被告如皋**有限公司对上述款项承担连带责任。

四、反诉被告刘**以上海夏**限公司的名义到相关税务机关开具2806779元工程款发票给反诉原告如皋**有限公司。反诉被告刘**于本判决书生效后立即履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费6230元、鉴定费3000元，合计9230元，由原告刘**负担4615元、由被告朱**、杨**、周**负担4615元（此款原告已垫付6230元，如皋市**有限公司已垫付3000元，在履行上述义务时一并结算）。反诉案件受理费14627元，由反诉被告刘**负担（此款反诉原告如皋**有限公司已垫付，反诉被告刘**在履行上述义务时一并结算）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费20857元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，帐号：471558227682）。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日