彭*与连云港市坤和房地**限公司、连**华建建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭*、连云港市坤和房地**限公司（以下简称坤和公司）因与被上诉人连云港**程有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第00978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人彭*及其委托代理人王**、上诉人坤和公司的委托代理人朱**、被上诉人华**司的委托代理人成殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

彭*一审诉称：彭*于2007年年底接手灌云县东方雅苑6号楼土建工程，彭*与华**司签订了挂靠协议。2009年8月全部工程完工，彭*将工程交付给华**司和坤和公司，涉案工程已有住户入住。彭*多次要求华**司与坤和公司办理工程结算手续并结清工程款，但两家公司相互推诿。2014年1月彭*拿到工程结算报告，经过审计工程结算审定的价格是3547791.17元，但两家公司总共支付（包括代付）工程款为2315715元，尚欠1232076.17元工程款（支付工程时扣除3%的营业税）未支付。彭*认为其已履行了全部义务，双方的工程结算报告也已审定，华**司与坤和公司有义务根据法律规定支付彭*工程款。彭*与华**司是挂靠关系，华**司应在审定的全部工程款范围内承担给付责任，坤和公司至今拖欠彭*项目工程款，根据相关法律规定，坤和公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即彭*承担给付责任，故彭*依法起诉至法院，要求判令华**司支付工程款1125642元，并按同期银行贷款利率支付自2014年1月19日至判决之日逾期利息，共计1148142元；坤和公司在未付工程款1195113元范围内承担连带责任；本案诉讼费用由华**司和坤和公司承担。

一审被告辩称

华**司一审辩称：1、彭*将东方雅苑6号楼的扫尾工程没有做好，彭*所做的土建工程中的诸多的分项目由坤和公司发包给其他的部门完工；2、彭*与我公司存在挂靠关系，彭*原先的挂靠单位在彭*施工一层楼房以后擅自撤离，为了解决经济和社会的矛盾，在诸多部门的协调下由我公司接手工程，当时公司的管理费是工程价款的2.5%扣除，在建设过程中，我公司为彭*交纳相关的税费；3、根据工程结算审定，我公司未付工程款只有233070.12元，具体可详见东方雅苑6号楼的工程明细。

坤和公司一审辩称：1、彭*的诉讼请求没有事实和法律依据。彭*与我公司不存在工程关系；2、我公司不欠华**司工程款，我公司不应承担连带责任。综上，彭*的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回彭*对我公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、2007年11月，坤和公司通过招投标将灌云县伊山镇东方雅苑1-14号楼工程发包给案外人南京**限公司承建。2008年6月，南京**限公司擅自撤离工地，坤和公司又将该工程重新招投标发包给华**司。2008年6月26日，华**司中标，承接了涉案工程，中标范围和内容为土建（含桩）、安装，中标价格为3816.416982万元，工期为180天。2008年7月18日，华**司与坤和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为东方雅苑小区（1-14号楼），工程地点为灌云县城2006-11号地块，工程内容为土建（含桩）、安装，合同价款为38164169元，开工日期为2008年6月28日，竣工日期为2008年12月25日，工期为180天。2010年3月20日，坤和公司与华**司又签订了东方雅苑附属工程合同，合同约定：工程名称为东方雅苑附属工程，工程地点为灌云县人民中路南侧，工程内容为道路、排水、场地等附属工程，合同价款为2000000元，开工日期为2010年3月21日，竣工日期为2010年4月30日，工期为40天。

二、彭*没有施工资质，挂靠在华**司名下，以华**司的名义结算往来账目，华**司收取2.5%挂靠费用（管理费），彭*承建了东方雅苑小区6号楼工程。2014年1月18日，该工程经结算审定价格为3547791.17元，华**司已付2315715元。坤**司与华**司之间就东方雅苑全部工程（1-14号楼）未进行竣工结算，但6号楼工程已于2009年6月投入使用，其中6号楼的部分工程彭*没有做完。坤**司已实际支付给华**司工程款共计43125613.9元。

三、根据2013年7月9日编制的工程结算书，6号楼工程总造价为3547791.17元，其中包括瓦材料费、保温砂浆材料费、外墙涂料材料费、门窗、劳保统筹、公司管理费、现场管理人员工资、水电公摊费用、公摊费用税金、保修金等若干费用应从彭*工程款中予以扣减，彭*在原审庭审中对上述费用仅认可瓦材料费13047元、劳保统筹40777.43元、公司管理费74958.5元应予扣减，对其他费用存有异议。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，也应当及时提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华**司提供东**苑土建工程明细以证明未付工程款仅剩余233070.12元，彭*仅对该表格中的第一项工程审定价3547791.17元、第二项瓦材料费为13047元、第六项劳保统筹为40777.43元、第七项公司管理费74958.5元、第十项保修金89950.21元、第九项水电公摊费用（已交纳5000元）无异议，对表格中的保温砂浆材料费认可44000元、外墙涂料材料费认可为20000元、门窗认可为421982元、税金认可按3.3%征收，对现场管理人员工资及公摊费用不予认可。原审法院认为，彭*作为涉案6号楼工程的实际施工人，其挂靠在华**司处承接建筑工程，具有一定的工程技能和经验，应对其实际施工的工程项目进行备案，以便在工程竣工时进行核对结算，但彭*既没有提供工程项目单（哪些项目属于彭*施工的，哪些项目应属于彭*施工但彭*没有施工）、工程量单，也没有提供工程对账单，应承担举证不能的不利后果，且根据彭*提交的工程结算书及华**司提交的会计凭证，能充分证明华**司在扣除相关费用后应付彭*工程款具体的明细情况，故对华**司提供的工程款明细表予以认可，即涉案6号楼工程的审定价为3547791.17元，华**司已支付2315715元，再扣除瓦材料费为13047元、保温砂浆材料费54337元、外墙涂料费32865元、门窗449202元、劳保统筹40777.43元、公司管理费74958.5元、现场管理人员工资17187.47元、水电公摊费用9060.47元、公摊费用15832.68元、税金201788.29元，应扣除的上述费用共计909055.84元，对于保修金89950.21元，因该工程已过保修期间，保修金应予以返还，故华**司还应支付彭*工程款323020.33元（3547791.17元-2315715元-909055.84元）。因涉案6号楼工程于2014年1月18日已核定，故对彭*要求支付自2014年1月19日到判决之日按同期银行贷款利率支付逾期利息予以支持；对于坤和公司辩称东**苑1-14号楼的工程款已全部结清，并超额支付了款项，不应承担工程款的支付义务，原审法院认为，坤和公司与华**司并没进行工程最终结算，也没有提交工程项目对账单，无法确认工程项目是否存在增量或变更，无法确认工程款项是否全部结清，故坤和公司仍应在欠付工程价款范围内对华**司的付款义务承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条、第二百七十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、华**司于判决生效之日起十五日内给付彭*工程款323020.33元及利息（以323020.33元为本金，自2014年1月19日起给付至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）；坤和公司对上述给付义务在欠付工程款范围内承担责任；二、驳回彭*其他诉讼请求。一审案件受理费15130元，由彭*负担8000元，由华**司负担7130元。

上诉人诉称

上诉人彭*不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，存在以下几个方面的错误。1、扣除材料费用和公摊费用存在不合理之处。首先，水电公摊费用扣除不合理，电费保证金5000元应当与华**司的水电公摊的合理部分进行抵消；其次，扣除现场人员工资不合理，华**司举证的现场人员工资绝大部分是2009年6月彭*完成工程并交给华**司之后，即使是2009年6月彭*完成工程前发生的，也不能说明是为6号楼提供服务的，彭*从正式接手该工程就没有看到有人对工地进行管理；再次，关于公摊费用，彭*未能对华**司所举证据进行质证，对此不予认可。2、门窗款扣费有误。工程结算书上写明是421982元，华**司收取6%管理费没有合同和法律依据，实际是华**司口头承诺每平方米给彭*25元的配套费。3、代扣税费标准过高，既不合法也不合理。2008年和2009年期间的营业税及附加税率是3.33%，而不是6.73%，工程结算审定单的附件工程结算书中税金也是按3.33%核定的，多出来的3.43%与彭*无关。即使3.43%是营业税及附加，因华**司没有及时支付工程款，其扩大的损失也应当由华*承担。华**司尚未支付给彭*有争议部分的工程款，对尚欠工程款不存在代收代纳的问题，即使扣除税金，也只能扣除华**司实际交纳的税金。4、扣除2.5%管理费于法无据。彭*在一审中虽然认可了2.5%管理费，但是前提是华**司把该支付给彭*的各项费用都支付，现华**司违背事实扣费，彭*没有理由再认可管理费，且挂靠施工合同无效，被挂靠的单位无权收取管理费，该部分利益仍应归实际施工人。综上，上述全部费用如果依法得到支持，加上一审判决支持的32.3万元，华**司应当支付彭*的工程款在52万元以上，请求撤销原审判决中关于华**司支付彭*工程款323020.33元的内容，依法改判华**司给付彭*工程款52万元，坤和公司在欠付工程款范围内承担责任；一、二审诉讼费用由华**司、坤和公司依法承担。

上诉人坤和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：华**司在工程结束后经*和公司多次催促至今未提交竣工结算资料，不与坤和公司进行结算，应承担不利后果，应当以合同约定的价款作为结算依据。按照合同约定的价款，坤和公司已不欠华**司工程款，也不应承担连带责任。如华**司认为坤和公司欠其工程款，应承担举证责任。一审判决未查清坤和公司是否欠付工程款及欠多少工程款，一审判决根本无法执行。综上，一审判决无事实和法律依据，请求撤销一审判决，改判坤和公司在本案中不承担连带责任，诉讼费用由彭*、华**司承担。

被上诉人辩称

上诉人彭*针对上诉人坤和公司的上诉答辩称：原审判决认定坤和公司承担连带责任正确，实际工程远远超过了3800多万，坤和公司至今不能证明实际履行了全部的给付义务，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。

上诉人坤**司针对上诉人彭*的上诉答辩称：彭*在上诉中称的工程项目和去费事项，应由彭*举证证明，与坤**司无关。上诉人彭*与华**司之间的工程款项尚未结算清楚，经*和公司多次催促，华**司没有提交完整的竣工结算资料，造成工程款项一直没有结算清楚。坤**司按照中标文件和建设工程施工合同的约定，已经超付了华**司的工程款，华**司未举证证明其获得超付工程款是正当的，上诉人彭*要求坤**司在欠付工程款范围内承担给付责任缺乏事实根据，应当依法驳回。

被上诉人华**司答辩称：一审法院对本案主要事实认定清楚，法律关系定性准确，适用证据正确，审判程序合法，请求维持原审判决。一、关于上诉人彭*的上诉理由，华**司认为：1、保证金5000元并不是单纯的电费保证金，而是6号楼电费、资料等费用保证金。2、关于现场人员工资问题，14幢建设工程不可能没有人看护和管理，17187.47元是对总费用18万元按照面积分摊的结果。3、关于公摊费用，华**司一审已举证证明，彭*并未提供相反证据予以否定。4、关于门窗款，6号楼连同其他号楼的门窗，均是坤和公司发包给案外人进行施工安装并交付使用，当时各实际施工队并无异议。依据彭*和华**司认可的审计书，门窗费用448904.66元是用基本计价421982.2×106.38%计算得出的，该费用由门窗实际施工安装人获得，与华**司无关。一审中，彭*表示，当时建设单位基建负责人曾就此门窗工程答应给他10多万元的配套费，而华**司明确表示，如果此事属实，坤和公司在总工程款外另加付10万元，华**司会如数交给彭*，但坤和公司当庭根本不认可此事。华**司认为，本案中此处审计部门列出的计价的6.38%，应该是给门窗实际施工安装人计价外的人工费、配套费等，华**司与此无关，也不会获得分文，彭*工程队未对门窗施工安装，也就不能获得该款。5、关于其他扣除材料费用，彭*认可施工过程中，瓦材料、保温砂浆材料、外墙涂料材料是由坤和公司负责提供的。该部分费用也经过了审计，且三方认可，该部分费用应从工程款中扣除。6、关于代扣税费标准的问题，国家规定的建设工程款开具发票的税率就是6.76%，华**司无权设定。税金3.33%是指所有工程款均应该开具发票缴税，这部分税款应由发包方承担，承包人就工程款开具税务发票时，国家税务部门按照6.76%的税率征收，其中是包含了3.43%的企业所得税率，如果本案彭*不是挂靠华**司，工程是由华**司直接施工建设，利润也由华**司享有，那么，开具发票所交的6.76%中的3.43%部分税额，应该由华**司承担。但由于本案实际施工人为彭*，利润由彭*享有，且挂靠管理费仅为工程价款的2.5%，全部用来交税也不够，所以，上诉人彭*所称所得税应该由华**司承担不合情理，也没有任何法律依据。7、关于2.5%管理费的问题，彭*认可约定2.5%的管理费，华**司以承包人的身份参与管理并与坤和公司直接进行结算，安排整理施工资料、申请验收等等，获得管理费有合同依据。二、关于上诉人坤和公司认为已不欠华**司工程款的上诉理由，本案基建主体合同总价为3816万多元，但华**司与坤和公司之间还有几百万元的附属工程。工程建设过程中，存在增量和变更，也存在发包方供应材料的问题，坤和公司与华**司没有进行过工程最终结算，根据华**司的测算，发包方尚欠承包方工程款约400万元。

本院查明

本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、原审法院扣除的门窗费用乘以106.38%、管理费74958.5元、现场管理人员工资17187.47元、水电公摊费用5000元、公摊费用15832.68元、税金201788.29元是否有误；2、上诉人坤和公司在本案中是否应承担连带责任。

本院认为：彭*没有施工资质，挂靠华**司对东方雅苑6号楼土建进行施工，现该工程已投入使用，彭*作为实际施工人，有权主张相应工程款。

关于原审判决扣除的工程款是否有误的争议。1、关于门窗费用。彭*认为，门窗费用不应乘以106.38%，应以421982.2元计算；华**司认为门窗费用系给付案外实际施工人，与华**司无关。本院认为，涉案6号楼门窗系由案外人实际施工，相关配套费用亦应由案外实际施工人获得，故彭*获得的工程款中应扣除门窗费用为448904.66元（421982.2元＊106.38%），原审法院认定门窗费用449202元金额有误，本院予以纠正。2、关于管理费。彭*与华**司均认可彭*挂靠华**司施工涉案6号楼工程，管理费约定为2.5%。本院认为，因涉案6号楼工程已完工，该6号楼的工程款应由实际施工人彭*获取，但华**司为彭*支出的费用应由彭*承担，故彭*仍应支付华**司管理费。3、关于现场管理人员工资。彭*认为该费用与其无关，华**司认为因现场管理产生的人员工资应由彭*进行分摊。本院认为，彭*挂靠华**司对6号楼进行施工，华**司对施工现场亦应实施一定的管理行为，现华**司已收取彭*管理费，故彭*无需另行分摊现场管理人员工资，本院对彭*的该上诉理由予以采纳。4、关于水电公摊费用5000元。彭*认为其交纳的5000元水电保证金应予以冲抵水电分摊费用；华**司认为该5000元保证金系电费、资料费用保证金，不能冲抵水电分摊费用。本院认为，因该5000元保证金系电费、资料等费用保证金，并非仅是水电保证金，故彭*要求将5000元冲抵水电分摊费用的上诉理由和请求不能成立。5、关于公摊费用15832.68元。彭*对该费用不予认可，华**司主张其按建筑面积对该费用进行了分摊。本院认为，华**司将东方雅苑1-14号楼工程施工中产生的相关费用按面积分摊至各栋楼并无不当。6、关于税金。彭*认为税金应按3.33%计算，华**司认为税金应按6.73%计算。本院认为，因涉案6号楼的税金均系由华**司交纳，故原审法院扣除的税金并无不当。综上，华**司应付彭*的工程款不应扣除现场管理人员工资17187.47元，原审法院扣除门窗费用449202元金额错误，本院予以纠正，故华**司应支付判决工程款金额为340505.14元（323020.33元＋17187.47元＋449202元-448904.66）。

关于坤和公司在本案中是否应承担连带责任的争议。本院认为，虽坤和公司支付华**司的工程款金额已超出双方签订的合同价款，但因双方就合同项下的工程尚未结算，工程款金额并未确定，无法确认坤和公司是否已付清全部工程款，坤和公司仍应在欠付工程款范围内对华**司的付款义务承担连带责任，故坤和公司的上诉理由和请求不能成立，本院对其不予支持。

综上，上诉人彭*的部分上诉理由和请求成立，对其成立部分，本院依法予以支持。上诉人坤和公司的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实部分有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第00978号民事判决第一项为：连云港**程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付彭*工程款340505.14元及利息（以340505.14元为本金，自2014年1月19日起给付至本判决确定给付止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；连云港市坤和房地**限公司对上述给付义务在欠付工程款范围内承担责任。

二、维持江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第00978号民事判决第二项。

一审案件受理费15130元，由上诉人彭*负担8000元，由被上诉人连云港华建建筑安装工程有限公司负担7130元；二审案件受理费15130元，由上诉人彭*、连云港市坤和房地**限公司各负担7565元，剩余已预交部分由本院退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日