肖**与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连**程有限公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人肖**建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人**公司的法定代表人肖**、委托代理人张**，被上诉人肖**及其委托代理人高长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

本诉原告肖**一审诉称：2013年5月，肖**与合伙人刘＊＊应大**司的请求，组织人员在大**司承建的位于山东威海境内的青荣高铁威海至烟台段路基工程工地施工，施工的内容都是按照大**司的安排进行，由大**司支付肖**工程款。截至2014年3月1日，经肖**、大**司双方协商，肖**撤出大**司的工地，大**司与肖**对肖**的工程投入款、施工人员工资、房租、施工机械、模具材料款及大**司借款进行结算，大**司还应付肖**765437.5元，大**司向肖**出具应付工程款明细一张。此后，大**司分别于2014年4月3日、4月15日、5月26日、6月30日四次共计支付肖**160000元，尚欠肖**605437.5元，肖**多次催要工程款，大**司都不予支付，为维护肖**的合法权益，特诉至法院，请求判令大**司支付肖**工程款605437.5元及利息。

一审被告辩称

本诉被告大**司一审辩称：一、肖**所诉不是事实，2014年3月1日大**司负责人肖**已经与肖**就工程款达成协议，并且经过双方签字确认，大**司应付肖**的工程款共计765437.5元，包括肖**已完成工程的价款、肖**投入的400000元、后勤人员工资、房租、工人工资、床铺、水泵、电缆、模具及三台车辆的费用及肖**欠肖**的借款，上述费用都已经一次性结清。二、自2013年11月2日起，从大**司账户分八次向肖**支付工程款共计1060000元，已付款已经远远超出大**司应付肖**的款项，原因是大**司的财务人员在肖**不知情的情况下通过银行转账向肖**付款，对多支付的工程款肖**应当返还。三、肖**在工地施工，租用大**司的机械设备，租赁费21900元尚未支付。肖**应当支付此项费用给大**司。综上，大**司不仅按照约定向肖**支付了所有的工程款，而且是属于超标的支付，肖**再起诉要求支付工程款没有依据。

反诉原告大**司一审诉称：2013年5月到2014年初，肖**在大**司中标的中交三航局青荣城际铁路工程项目中从事路基护坡工程施工，肖**未经大**司同意擅自停止施工并撤离场地。2014年3月1日，肖**与大**司协商确认，大**司应支付肖**工程款共计765437.5元。大**司财务人员在领导不知情的情况下通过银行转账分八次向肖**共计支付1060000元，大**司超额支付316463.54元。另外，肖**在实施涉案工程过程中，还租用大**司的机械，机械作业共计73.5小时，按照市场价格300元／小时，肖**应支付大**司机械费21900元。综上，请求法院判令：1、肖**返还工程款316462.52元；2、肖**支付机械设备台班费21900元。

反诉被告肖**一审辩称：大**司反诉没有依据，是恶意反诉。一、2014年3月1日，大**司签字确认的结算单载明大**司还应支付肖**765437.5元，而不是总共应支付765437.5元，从欠款单里的后勤人员工资57000元及工人工资62767.5元也可知这是欠款，而不是总工程款。二、大**司在反诉状中声称其公司财务人员在领导不知情的情况下通过银行转账的方式分八次向肖**累计付款1060000元不是事实，大**司确实分八次向肖**付款1060000元，但领导人不知情不属实，实际上财务人员每笔付款都会向肖**请示，例如2013年10月14日财务人员肖*萌发短信向肖**请示给7个单位付款，其中一条就是给肖**的付款100000元，2014年5月30日，财务人员肖*萌发短信向肖**请示给21个人付款，其中就包括给肖**的付款50000元。三、大**司要求肖**支付机械台班费21900元没有依据，因为肖**是为大**司打清工，双方不存在承包关系，肖**为大**司施工，大**司应当提供相应的机械设备，因此，大**司向肖**索要机械台班费没有依据。综上，大**司的反诉请求没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：大**司将其承建的位于山东省威海市境内的青荣城际铁路工程项目中的路基护坡工程分包给肖**施工，肖**、大**司双方没有签订书面合同。肖**带领施工人员于2013年5月进场施工，肖**施工的分段工程为北头村1.7公里左右的反护坡工程，施工内容包括：护肩、电缆槽、侧沟、天沟（坡顶的沟）、地梁、反坡地梁、积水槽、检查井、槽帽、无沙块（没有沙的混凝土）。肖**称其是以包清工的方式施工的，但在施工过程中，购买了黄沙、水泥、五金电缆、铲车、烘料机、木方、木胶板、护肩模板、塑料模具。大**司称肖**、大**司开始并不是约定以包清工方式施工的，只是后来结算时按照包清工的方式结算，大**司对肖**为工程的投入也予以认可，但认为数量应该没有肖**陈述的那么大。肖**于2013年12月16日撤离施工现场。2014年3月1日，大**司负责人肖**与肖**就工程款进行结算，肖**对应付肖**工程队款进行确认，并出具应付款明细单，内容为：肖**应付肖**工程队款，1、肖**、刘*＊投入412470元；2、后勤人员工资57000元；3、房租2000元；4、工人工资62767.5元；5、床铺、水泵、电缆等10000元；6、模具30200元；7、肖**借款26000元；8、肖**、刘*＊3辆车165000元，总计765437.5元。

原审法院另查明：大**司于2013年8月29日支付肖**工程款100000元、2013年9月16日支付170000元、2013年10月23日支付100000元、2013年11月12日支付30000元、2013年11月27日支付200000元、2014年1月20日支付300000元、2014年4月3日支付50000元、2014年4月15日支付50000元、2014年5月26日支付50000元、2014年6月30日支付10000元，大**司共计已支付肖**工程款1060000元。另外，案外人刘＊＊与肖**合伙承接涉案工程，因大**司只认可与肖**之间的合同关系，因此，刘＊＊同意由肖**一人作为肖**诉讼，刘＊＊不申请作为肖**参与诉讼。

本案肖**与大**司争议的焦点为：

肖**于2014年3月1日出具的应付肖**工程队款765437.5元是大**司总共应付给肖**的工程款还是尚欠肖**的工程余款。肖**称当时肖**向肖**出具欠款明细单，就是要确认大**司尚欠肖**765437.5元，大**司在2014年3月1日签字确认之后仍然向肖**付款也印证了上述款项是欠款，肖**还提供大**司财务人员给公司负责人肖**的短信以证明肖*萌付款都是先请示负责人后付款，而不是擅自付款。肖**还提供涉案工程的原始记账凭证八本及现金账簿一本，证明肖**为实施工程已经支出工人工资723358元、黄沙水泥款60395元、五金电缆款43403元、铲车混料机34500元、木方木胶板39369元、护肩模板38199元、塑料模具65000元、三辆车的油耗及修理费50428.5元，另外还有支出的生产生活办公差旅费用261804.5元，合计1316457元，肖**称其尚欠工人工资62767.5元、后勤人员工资57000元未支付。肖**称上述费用合计就远远超过765437.5元，这也可以证明肖**出具的765437.5元是欠款而不是总工程款。大**司认为其总共应支付肖**765437.5元，实际已支付1060000元，已经超额支付，超额支付的原因是大**司的财务人员未向公司领导请示就擅自给肖**付款。大**司称肖**提供的肖*萌发给肖**的短信仅两条，仅能反映出15万元的付款是经过肖**同意，不能证明肖**对其他付款是知情的。大**司对肖**提供的原始记账凭证及现金账簿有异议，大**司称上述证据都是肖**单方制作的，没有经过大**司的确认，不能据此确认肖**对工程的支出情况。

一审法院认为

原审法院认为：肖**于2014年3月1日出具的应付肖**工程队款765437.5元为尚欠肖**的工程款，理由为：一、肖**工程队在涉案工地上干活的工人人数按30人左右计算，每个工人每天200元工资计算，整个工期光支付的人工工资就应该在七八十万元左右，但肖**签字确认的工程款明细单上的后勤人员工资与工人工资合计才119767.5元，如果该119767.5元系应付的全部人员工资，明显与实际不符，因此，工程款明细单上的后勤人员工资57000元及工人工资62767.5元不是应付的全部人员工资，而是大**司尚欠肖**的工资尾款，这也能够印证工程款明细单上的765437.5元不是总工程款，而是大**司尚欠肖**的工程款。二、通过肖**提供的原始记账凭证及现金账簿，可以证明肖**为工程已支出工人工资723358元（结算时肖**尚欠工人工资62767.5元、后勤人员工资57000元未支付）、黄沙水泥款60395元、五金电缆款43403元、铲车混料机34500元、木方木胶板39369元、护肩模板38199元、塑料模具65000元、三辆车的油耗及修理费50428.5元，另外还有支出的生产生活办公差旅费用261804.5元，合计1316457元，因此，上述肖**为工程支出的费用远远超过765437.5元，这进一步印证工程款明细单的款项不是总工程款，而是欠款。另外，截止2014年3月1日前，大**司已支付肖**工程款900000元，大**司尚欠肖**416457元，如果加上工程款明细单上未付的工人工资62767.5元、后勤人员工资57000元、肖**借款26000元、床铺、水泵及电缆等折价10000元、肖**、刘*＊3辆车165000元，大**司合计尚欠肖**73万余元款项，这与大**司出具的工程款明细单上的765437.5元相差不大，这也可以印证肖**出具的工程款明细单上的765437.5元是欠款。三、在肖**出具工程款明细单的2014年3月1日后，大**司于2014年4月3日支付50000元、2014年4月15日支付50000元、2014年5月26日支付50000元、2014年6月30日支付10000元，四次共向肖**付款160000元，虽然大**司称这是财务人员未经请示擅自付款，但原审法院认为这是大**司内部的财务制度问题，大**司未能举证证明上述付款是财务人员的擅自为之，而肖**则举例证明大**司财务人员付款向负责人发短信请示，因此，大**司应承担举证不能之不利后果，原审法院对大**司辩解2014年3月1日之后的付款系财务人员擅自为之一说不予采信，原审法院认定上述四次付款是对肖**的合法付款。如果按照大**司所说，其于2014年3月1日出具的工程款明细单上的款项是总的工程款，而不是尚欠肖**的工程款，那么大**司在2014年3月1日就已经超额付款十余万元，其不可能在3月1日之后仍然向肖**付款多达四次合计160000元，这只能说明其仍然欠肖**工程款，即其于2014年3月1日出具的是欠款，其尚欠肖**765437.5元。

二、肖**是否应当支付大**司机械台班费。大**司称肖**租用其机械73.5小时，按照市场价格300元／小时，肖**应支付大**司机械费21900元。原审法院认为，肖**以包清工的方式分包工程，大**司也认可其与肖**结算工程款时是按照包清工的方式结算，因此，大**司应当为肖**的施工提供机械设备，大**司向肖**主张机械台班费没有依据，肖**不需要向大**司支付机械台班费。

原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，大**司将部分工程分包给肖**属于违法分包，双方之间的合同属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，肖**可以向大**司主张工程款。关于肖**的诉讼请求，经过原审法院庭审调查可以认定，大**司法定代表人肖**于2014年3月1日出具的工程款确认单765437.5元实际上是欠款单，即大**司还应支付肖**765437.5元，扣除大**司已经支付的160000元，大**司还应支付肖**605437.5元，肖**主张利息自双方结算之日即2014年3月1日起至大**司实际给付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，原审法院依法予以确认。关于大**司的反诉请求，因工程款明细单上的765437.5元系欠款，因此，大**司没有超额支付肖**工程款，且大**司向肖**收取机械台班费没有依据，因此，原审法院对大**司的反诉请求依法不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第十七条、第十八条之规定，判决：一、大**司于判决生效之日起十日内给付肖**工程款605437.5及利息（利息自2014年3月1日起至大**司实际给付之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回大**司的反诉请求。一审本诉案件受理费9855元，反诉案件受理费3020元，诉前保全费3770元，诉讼保全费3770，合计20415元，由大**司承担。

上诉人诉称

上诉人**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、肖**涉嫌恶意诉讼和虚假诉讼以及合同诈骗等罪名，应裁定中止诉讼，移交公安机关处理或驳回起诉。2、一审法院程序违法，一审合议庭审判长刘**应当回避而未回避。一、二审被上诉人的委托代理人均不具有合法资格，其代理行为无效，应发回重审。本案违反专属管辖规定，依法应裁定驳回起诉。3、一审法院遗漏必要当事人，应追加肖加兵作为被告或者第三人。应追加中交第三**有限公司查清是否欠付工程款等问题。4、本案应是劳动争议，不应是建设工程施工合同纠纷。即使属于建设工程施工合同纠纷案件，也应移送烟台**民法院审理。5、765437.5元是否是欠款没有查清，765437.5元应是总价款，并不是尚欠款项。综上，请求：1、裁定中止诉讼，移送公安机关处理；2、撤销原判，发回重审时，另行指定人民法院审理；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担，并赔偿上诉人包括但不限于律师费在内的因被上诉人恶意诉讼造成的所有损失。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩称：上诉人的代理人具有法律规定的代理资格，并不符合法定回避条件。虚假诉讼没有证据，无从谈起。肖*萌不是本案的当事人，不属于本案的审理范围。关于案件实体方面，本案被上诉人已经充分举证，原审法院已予以认定。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。

二审期间，上诉人**公司向本院提供以下证据：

一、第一组证据

证据1：追究被上诉人虚假陈述法律责任申请书、追究刑事责任申请书、鉴定申请书、审计申请书；

证据2：肖**提供给一审法院的所有证据及审计申请书；

证据3：仲**的证人证言；

证据4：2012年9月10日，大龙公司与中交第**有限公司（江苏分公司）签订的《工程施工合同》；

证据5：2013年9月9日，大龙公司与中交第**有限公司（江苏分公司）签订的《工程施工合同》；

证据6：图纸；

证据7：大**司分别与王**、孟**、李**签订的三份《施工合同》及承诺书；

证据8：李**胁迫大**司签订的《施工合同》；

证据9（李**案上诉状）连云港**有限公司上诉状的补充事实和理由、连云**民法院（2015）连民终字第1071号传票；

证据10：关于对路基、桥隧工程全面质量检查情况的通报、图片、质量整改通知书、质量罚款通知书等；

证据11：孟**、王**、李**等人从发包方取走的工程款业务回单等；

证据12：工程量合计表；

证明目的：肖**涉嫌虚假诉讼、恶意诉讼并且涉嫌诈骗、职务侵占等多项罪名，应当裁定中止诉讼，依法移送公安机关；

二、第二组证据

证据13：山东省**民法院（2015）烟民辖终字第84号民事裁定书；

证据14：烟台市牟平区人民法院（2015）牟*一初字第253号应诉通知书、烟台市牟平区人民法院（2015）牟*一初字第253号开庭传票2张；

证据15：李**在烟台市牟平区人民法院2015年3月24日的民事起诉状；

证据16：李**在连云区人民法院2014年7月10日的民事起诉状；

证据17：上诉人向烟台**民法院提交的答辩状、民事反诉状、中止诉讼申请书、移送管辖、指定管辖、中止诉讼、驳回起诉等事项申请书、驳回起诉申请书、移送公安机关追究刑事责任申请书、追加被告申请书、责令被申请人（原告）提交证据申请书、笔迹鉴定及工程量造价鉴定申请书、调取证据申请书等。

证明目的：本案系建设工程施工合同纠纷，系法定专属管辖范畴；李**将原本应当向烟台**民法院起诉的案件，第一次在连**法院起诉并被违法受理，导致错判而上诉；后又以同一事实、理由，在当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同的情况下，向烟台**民法院起诉，因构成重复起诉，且本案尚未处理完毕，烟台**民法院已经中止诉讼，在等待本院的结果。同样，肖**与李**案件一样，因连**法院本无管辖权，为避免相互矛盾的判决，请求贵院摒弃地方保护的因素，尊重法律对专属管辖的规定，发回重审时并责令连**法院移送烟台**民法院审理。

三、第三组证据

证据18：（2014）港民初字第01322号2014年12月15日的谈话笔录；

证据19：（2014）港民初字第1475号2014年12月15日的庭审笔录。

证明目的：一审法院的法官应当回避而没有回避，严重违反法定程序。

四、第四组证据

证据20：授权委托书；

证据21：连云港**作者协会出庭函。

证明目的：被上诉人代理人系非法代理，一审法院让不具备代理人身份的人参加了诉讼，干扰了诉讼秩序，因违反了法律的禁止性规定，其代理行为无效，一审法院系程序严重违法；

五、第五组证据

证据22：2012年9月10日，大龙公司与中交第**有限公司（江苏分公司）签订的《工程施工合同》；

证据23：2013年9月9日，大龙公司与中交第**有限公司（江苏分公司）签订的《工程施工合同》。

证明目的：一审法院依法应当追加的被告没有追加。因被申请人中交第三航务**苏分公司、中交第**有限公司欠付上诉人工程款，依法应当追加为共同被告。

六、第六组证据

证据24：肖**应付肖**工程队款。

证明目的：1、该证据系被上诉人胁迫肖**所签。该单据所列各项款项及数额系被上诉人事先单方所写，在没有提交相关材料并未与其进行核算，未办理交接手续的情况下，同时被上诉人以停工、堵门等威胁手段逼迫上诉人的法定代表人所签，所以系无效证据，要求返还已经支付的款项；2、被上诉人起诉的被告不是适格的被告。因被上诉人起诉的依据是《肖**应付肖**工程队款》，不是大**司应付肖**工程队款。因此，本案的被告应当是肖**而非大**司；3、依法应当通知肖**作为第三人参加诉讼，一审法院没有通知，肖**起诉的是大**司，本案的处理结果同肖**有法律上的利害关系，根据《民事诉讼法》第56条之规定，一审法院应当通知肖**个人参加诉讼而未通知。

七、第七组证据

证据25：（2014）港民初字第1475号2014年12月15日的庭审笔录。

证明目的：在没有任何书面或口头裁定的情况下，简易程序转为普通程序；且合议庭组成人员没有提前通知，剥夺、限制了上诉人行使回避的权利。

八、第八组证据

证据26：（2014）港民初字第1475号2014年11月3日的庭审笔录；

证据27：（2014）港民初字第1475号2014年11月7日的庭审笔录；

证据28：（2014）港民初字第1475号2014年12月15日的庭审笔录；

证据29：（2014）港民初字第1475号2014年10月14日的庭审笔录；

证明目的：本案肖**完成的由大**司应支付的工程款总额的基本事实没有查清，轻信被上诉人虚假的不符合逻辑的自相矛盾的陈述，对被上诉人自认且上诉人也认可的全部工程量及价款即为765437.5元的事实视而不见。

九、第九组证据

证据30：（2014）港民初字第1475号2014年11月3日的庭审笔录：

证据31：工程量合计表；

证据32：关于对路基、桥隧工程全面质量检查情况的通报、图片、质量整改通知书、质量罚款通知书等。

证明目的：1、被上诉人实际收到上诉人支付的工程款是106万元，还是1316457元，还是1476457元的基本事实没有查清。上诉人认为，被上诉人一共收到上诉人支付的工程款为1476457元；2、根据新证据来看，被上诉人实际完成的工程量对应的工程款为657007元。3、已付工程款147.6457万元，实际应付工程款为65.7007万元，应当判令被上诉人返还上诉人超付的81.9450万元工程款及逾期利息。4、被上诉人还应当赔偿因其工程延期、质量等问题给大**司造成的相应损失（以评估为准）（已经提交了《鉴定申请书》）

被上诉人肖**质证称：1、证据不规范，有缺页，复印件多数模糊。2、复印件不能作为证据使用。3、所举的证据与本案没有关联性。4、不能证明上诉人的证明目的。5、所举的证据不具有真实性与合法性。

本院认为

本院认证意见：本院经审查后认为，上诉人所举证明不能达到其证明目的，本院不予采纳。

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本案在二审期间的争议焦点为：1、本案程序是否违法；2、2014年3月1日肖**出具给肖**的欠条应如何认定。

关于第一项争议焦点，本院审查后综合认定如下：关于原审法院是否应整体回避的问题，本院认为，肖**委托的一审代理人李**，系连云港**作者协会法律工作者，且并非连云港市连云区人民法院离退休人员，不符合法律规定的回避条件。上诉人**公司无证据证明原审法院存在法律规定的回避情形，故上诉人**公司要求原审法院整体回避的理由不符合法律规定，本院对该诉求不予支持。关于原审法院合议庭是否应回避的问题，本院认为，法律并未禁止人民法院的同一合议庭内的不同法官不能审理关联案件，且上诉人**公司无证据证明原审法院合议庭存在法律规定的应予回避的情形，故上诉人**公司的该项诉求本院不予支持。关于肖**一审代理人李**、二审代理人高长城的身份问题，本院在二审期间对其身份进行了审查，二人均有合法证件，且未有法律规定禁止代理的情形，故上诉人**公司关于被上诉人委托代理人无代理资格的上诉理由，本院不予支持。关于本案是否应移送公安处理的问题，本院经审查后认为，肖**并非本案的当事人，其相关行为并不在本案审理的范围内，本院在审理的过程中也未发现其违法行为的线索，故上诉人要求本案移送公安机关处理的要求不能成立，如上诉人**公司确有证据能够证明肖**的违法行为，可向公安机关报案。关于肖**是否存在职务犯罪、诈骗等犯罪行为的问题，本院在审理过程中并未发现，如上诉人**公司有证据证明，可向公安机关报案。关于本案是否应移送烟台**民法院审理的问题，本院经审查后认为，本案在一审审理期间，上诉人**公司并未就该问题提起管辖权异议，且最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日正式实施，根据法不溯及既往的原则，本案虽属于建设工程施工合同纠纷但并不能适用上述解释的相关规定。结合上述两点，上诉人**公司要求本案移送烟台**民法院审理的要求不能成立。关于上诉人**公司要求追加肖**为本案第三人或者被告的诉求，本院经审查认为，肖**在本案中的行为应认定为职务行为，其不属于必须参加诉讼的第三人或者被告，故原审法院的审理并不存在遗漏必要当事人的问题，本院对上诉人**公司的该项诉求不予支持。关于上诉人**公司要求追加中交第三航务**苏分公司、中交第**有限公司为被告的诉求，本院经审查后认为，被上诉人肖**在原审法院起诉时并未要求上述单位承担相关责任，且上诉人**公司也未在一审期间要求追加。在二审审理期间，上诉人提出追加二单位为共同被告，本院认为上述二单位并不属于法律规定必须追加为被告的情形，故对上诉人的该项诉求不予认可。关于上诉人**公司在二审期间变更反诉请求的问题，本院经审查后认为，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故上诉人的该项上诉请求不符合法律的相关规定，本院不予准许。结合上述几点，上诉人的上述上诉请求无事实与法律依据，本院对其不予支持。

关于第二项争议焦点，本院审查后认为，双方对于该欠条的真实性均予以认可。关于《肖**应付肖**工程队款》所载明的765437.50元是总款项还是应付款项问题，本院经审查后认为，肖**在一审庭审期间已经自认在2014年3月1日前收到工程款90万元。而2014年3月1日出具的《肖**应付肖**工程队款》中的765437.50元如是总工程款，那么此时大**司已经超付肖**工程款13万余元，而在2014年3月1日之后，大**司又分4次支付给肖**160000元。据此，原审法院认定765437.50元属于应付款项并无不当。关于大**司辩称2014年3月1日之后的汇**公司职员肖**未获得肖**的准许私自汇款，本院认为肖**是否未经公司同意私自汇款的行为系大**司的内部管理行为，目前未有证据证明肖**与肖**之间存在犯罪行为，本院对大**司的汇款行为予以确认。关于大**司申请对肖**施工的工程量进行审计的请求，本院经审查后认为，《肖**应付肖**工程队款》并非依据工程量计算而来，其中还包括肖**的借款以及房租、床铺、水泵等费用。在无证据证明肖**出具该欠条时存在被胁迫、欺诈的情形下，本院认为双方已对涉案工程进行了结算，且已按照该结算支付了部分款项。结合上述两点，本院认为本案无必要启动审计鉴定程序，故对大**司的该项请求不予准许。关于上诉人要求被上诉人还应当赔偿因其工程延期、质量造成损失的问题，本院经审查认为本案一审期间大**司并未就工期延误、质量问题提起反诉，属于二审期间提出的新的诉讼请求，且肖**不同意在二审期间一并处理，故该诉求不属于本案的审理范围，大**司可另案主张。

综上，大**司的上诉请求与理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9855元，由连云港**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日