叶**与江苏**限公司、李**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称至德公司）与被上诉人叶**、原审被告李**、原审被告连云港**限公司（以下简称海**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣海民初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人徐**、被上诉人叶**的委托代理人丁**、原审被告李**的委托代理人闫**、原审被告海**公司的委托代理人韦**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

叶**一审诉称：2012年9月至2013年5月期间，李**挂靠至**司承包了海**公司的研发中心办公楼、管理人员宿舍、高级管理人员宿舍工程，李**将部分钢筋制作和安装、地基工程分包给叶**，叶**完成工程后，经结算，李**尚欠叶**工程款26800元，并出具结算单交叶**持有，叶**多次向李**索要工程款均遭拒。因李**挂靠在至**司名下，且海**公司尚欠工程款未付清，现诉至法院，请求依法判令李**、至**司连带支付叶**工程款26800元及利息，利息自2013年5月15日起至实际付款之日止，按中**银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，海**公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。

一审被告辩称

李**一审辩称：答辩人承包海德**发中心办公楼等工程，由答辩人挂靠的至**公司与海**公司签订建设工程合同，后答辩人将钢筋制作和安装、地基工程分包给叶**，叶**组织工人进行施工，现工程已投入使用，海**公司尚欠工程款30余万元，答辩人欠叶**的工程款应由海**公司支付。

海**公司一审辩称：1.答辩人与叶**之间无任何合同关系，无义务向叶**支付工程款；2.答辩人将研发中心办公楼等工程发包给至**司，李**挂靠在至**司名下负责施工，但该工程并未按合同完工，李**于2013年6月左右撤场，留有室外散水坡、卫生间贴砖、建筑垃圾清理、电线穿管、开关插座、灯口、配电箱、避雷针、卫生洁具的安装等未完成，答辩人又与王**、赵**、田*等人签订施工协议，对上述李**未完成的工程进行施工完成，答辩人于2014年2月对管理人员宿舍、高级管理人员宿舍进行使用，于2014年4月对研发中心办公楼投入使用；3.经答辩人审计，至**司实际完成工程量为799609.57元，答辩人已支付工程款为912980元，答辩人已超额支付工程款；4.工程保修期尚未到期，且工程存在质量问题，不同意退还保修金。

至**司一审辩称：李**虽挂靠在答辩人名下施工，但关于海德**发中心办公楼等工程的任何环节答辩人都未参与且不知情，故答辩人无须承担给付工程款责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月，李**承包海德**发中心办公楼、管理人员宿舍、高级管理人员宿舍的建设工程，因李**无相应的建筑资质，便挂靠在至**司名下，由至**司与海**公司、李**签订建设工程施工合同及补充合同、补充协议，约定承包范围为基础、主体、室外散水、卫生间贴砖等，承包方式为包清工，研发中心办公楼为310元／㎡，管理人员宿舍为300元／㎡，高级管理人员宿舍为360元／㎡，结算时均按实际完成建筑面积计算。双方约定的付款进度为：工人进厂2万元，基础±0完成10万元，一层主体框架浇面完成15万元，二层主体框架浇面完成15万元，三层主体框架浇面完成10万元，四层主体框架浇面完成10万元，五层主体框架浇面完成10万元，验收合格后，留百分之三为保修金（保修期为1年），余额一次性付清。合同签订后，李**将工程的钢筋制作和安装、地基工程发包给叶**，叶**组织人员按李**要求完成施工后，经双方结算，李**尚欠叶**工程款26800元，并于2013年5月15日出具欠条一份交叶**持有。该款经叶**多次索要，李**至今未付。李**与海**公司在履行合同时，双方在合同外增加了部分工程量，增加的工程为抹灰、雨篷、梁增加、模板、钢筋、吊车、室内拆墙及清理、架子等，增加部分工程量的价款为68981.45元。海**公司认为增加部分的工程包含在实际完成的建筑面积中，李**则认为增加部分的工程不包含在实际完成的建筑面积中，应当另行结算。截至目前为止，海**公司共支付李**工程款912980元。对于工程完成情况及交付时间，李**称因海**公司未提供卫生间瓷砖以及外墙排水未做好，导致李**于2013年4月份在卫生间贴砖及室外散水坡未进行施工的情况下离场，其他合同内工程均已完成。

一审法院认为

一审庭审中，海**公司申请对李**实际完成部分的建筑面积以及李**未完成的卫生间贴砖、室外散水坡的施工费进行评估，原审法院委托江苏瑞**有限公司进行评估，报告为：研发中心办公楼建筑面积为1404.53㎡、管理人员宿舍建筑面积为2085.22㎡、高级管理人员宿舍建筑面积为167.62㎡，室内卫生间贴砖及室外散水坡施工费为122560.87元。评估费10000元已由海**公司预缴；叶**、李**对该评估报告的真实性无异议，但认为评估的卫生间贴砖的费用过高、室内卫生间贴地砖不包含在合同施工范围内，故贴地砖的费用不应由李**承担，经原审法院释*，叶**、李**均不要求对卫生间贴砖、室外散水坡的施工费重新评估，同意按评估报告的价款对李**未完成的卫生间贴砖、室外散水坡的施工费进行结算；至**公司对该评估报告的真实性无异议，但认为与其无关。

原审法院认为：叶**分包李**承包的海**公司部分建设工程，完工后李**尚欠26800元工程款未付，已构成违约，应承担给付工程款的责任。李**挂靠在至**名下与海**公司签订建设施工合同，对于李**履行建设工程施工合同中对外欠的工程款，至**司应承担连带责任。海**公司作为工程发包方，应在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案合同中约定按实际完成建筑面积结算，经评估，研发中心办公楼建筑面积为1404.53㎡、管理人员宿舍建筑面积为2085.22㎡、高级管理人员宿舍建筑面积为167.62㎡，相应的工程款应为：研发中心办公楼435404.3元（1404.53㎡×310元／㎡）、管理人员宿舍625566元（2085.22㎡×300元／㎡）、高级管理人员宿舍60343.2元（167.62㎡×360元／㎡），以上共计1121313.5元。对于合同外增加的工程量，因不在合同约定的范围内，故对于该部分的工程款68981.45元，海**公司应额外支付。叶**、李**均认为卫生间贴砖仅为贴墙砖，不包括贴地砖，因双方在合同中约定承包范围包括卫生间贴砖，并未特指墙砖，而贴砖包括贴墙砖和贴地砖，且海**公司仅要求李**贴墙砖不要求其贴地砖不符合常理，故对叶**、李**的该辩解原审法院不予采信，贴地砖的施工费也应在海**公司应付工程款中扣除。对于李**未完成的卫生间贴砖及室外散水坡的施工费，经评估为122560.87元，叶**、李**认为该评估价过高，但不申请重新评估，也同意按该评估价结算李**未完成部分的施工费，故在海**公司应付工程款中应扣除李**未完成部分的工程款122560.87元。海**公司自认于2014年2月对管理人员宿舍、高级管理人员宿舍投入使用，于2014年4月对研发中心办公楼投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故可视为管理人员宿舍、高级管理人员宿舍于2014年2月竣工，研发中心办公楼于2014年4月竣工，根据双方合同约定，保修期为一年，海**公司也未提供证据证明建设工程有质量问题，故此时海**公司应当将保修金一并支付给李**。海**公司称李**还有其他项目没有完成，李**对此不予认可，海**公司也未提供充分证据予以证明，且根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对于海**公司的该辩解，原审法院不予采信。海**公司应付工程款为1190294.95元（1121313.5元＋68981.45元），扣除李**未完成的室内卫生间贴砖、室外散水坡的工程款122560.87元，海**公司应付工程款为1067734.08元，海**公司已付912980元，故海**公司尚欠李**工程款154754.08元，海**公司应在尚欠的工程款154754.08元内承担连带责任。对于评估费用10000元，因海**公司抗辩称其给付的工程款高于应付的工程款，海**公司应当承担举证责任，因而产生的评估费用，应由海**公司承担，但其中评估室外散水坡和室内卫生间贴砖的施工费用是因李**未完成该部分工程所引起的，李**应承担部分评估费用，原审法院酌定由李**承担3000元评估费用。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）款、第十七条、第十八条，江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、第二十五条之规定，判决李**于判决生效之日起十日内给付叶**工程款26800元及利息（利息自2013年5月15日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）；至**司对上述款项承担连带责任；海**公司在欠付的工程款154754.08元内承担连带责任。一审案件受理费470元，由李**、至**司、海**公司负担；评估费用10000元，由海**公司承担7000元，李**承担3000元。

上诉人诉称

上诉人至**司不服原审判决，向本院提起上诉称：李**虽以上诉人的名义与海**公司签订合同，但上诉人从未参与过合同约定的内容。工程款也是由海**公司直接支付给李**，李**也未向上诉人交纳管理费。上诉人对涉案工程并不知情，也不存在挂靠关系，故请求二审法院改判上诉人不承担连带责任或将案件发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人叶**答辩称：李**因无资质挂靠在至**司名下，与海**公司签订施工合同。李**又将部分工程分包给被上诉人施工，未能及时支付工程款。李**与至**司形成挂靠关系，李**又违法分包，至**司应承担连带责任。

原审被告李**答辩称：李**承包海**公司工程后，因个人不具备施工资质，就挂靠至**司名义施工。施工中，李**将部分工程分包给被上诉人。李**施工的工程已经投入使用。由于海**公司拖欠工程款，加上李**承包工程亏损，造成没有支付被上诉人工程款。李**愿意分批偿付海**公司应付工程款以外的部分工程款。

原审被告海**公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，应维持。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：一审判决以李**与至**司存在挂靠关系为由，判决至**司对叶**承担连带付款责任是否正确。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。涉案建设工程施工合同虽为海**公司与至**司签订，但实为李**以至**司名义承揽涉案工程，因李**不具有从事建筑活动的主体资格，故涉案建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按合同约定支付工程价款的，应予支持。关于至**司与李**是否构成挂靠关系的争议，本案中，虽李**与至**司未签订书面挂靠协议，但至**司对李**以其公司名义与海**公司签订建设工程施工合同是知晓的，也未提出异议，至于至**司对涉案工程有无实施管理行为、有无实际收取管理费系至**司与李**之间的内部管理，不影响双方挂靠关系的成立。故至**司与李**对欠付叶连军的工程款应承担连带责任。

综上，上诉人至**司的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，但以江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》作为判决法律法规依据不当，本院依法予以纠正。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费470元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日