徐**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**与上诉人**有限公司（以下简称东**公司）、第三人江苏**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日、9月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐**、上诉人东**公司的委托代理人胡*、第三人永**司的委托代理人姚**到庭参加诉讼，上诉人东**公司的委托代理人韩**到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**一审诉称：中央华府综合楼工程桩在2011年6月份以前由某地基公司完成打桩工作，打桩数量约为300根φ500管桩。该工程设有地下室，需要打围护桩，徐**于2011年7月承接围护桩的施工，双方约定打桩工程量、单价、工期及付款方法。徐**按约定打桩至300根φ600管桩时，接到业主口头通知，由于红线放错5.8米，工程桩需要修改设计，打桩停工。到2011年11月底准备复工，综合楼工程桩增加179根φ500管桩，φ600管桩增加76根，共计482根。此后1#桩机继续围护管桩，东**公司开始每天供桩12-18节，后来几天不供桩，直到2012年3月10日才将管桩供应完毕，2012年3月18日打完退场。1#桩机从2011年7月进场至2012年2月退场，前期停工90天，业主补给徐**停工台班费80000元，后期停工45天，应补偿25000元，东**公司一直没有支付停工费用。东**公司打桩结束后用管桩抵冲91000元，以后不再付款。现请求判令东**公司支付欠款57188元，并负担诉讼费用。

一审被告辩称

东**公司一审辩称：1、徐**系挂靠东**公司施工，由于其桩基工程质量原因，工程款被总包单位永**司扣除处理费用82740元，故东**公司主体不适格；2、徐**所称的打桩数量及长度中，不应该包含送桩的工程量，送桩包含在打桩的工程量之内，如果需要计算价款，应当有明确的约定；3、徐**与东**公司之间的工程款及购买管桩的款项未进行结算，徐**还应返还东**公司款项，请求驳回徐**的诉讼请求。

第三人永超公司一审述称：第三人与东**公司之间的工程款已经结算完毕，第三人与徐**之间不存在任何合同关系，第三人对本案不应该承担民事责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月20日，第三人永**司与东**公司签订施工合同协议书一份，第三人永**司将中央华府综合楼的围护桩工程分包给东**公司施工，工程总量包括制作、运输、施打预应力管桩3288米，打桩工期20天，承包方式为包工包料。协议书中注明东**公司驻工地代表为马**。2012年2月1日，东**公司与徐**签订打桩工程施工合同一份，东**公司将其中的围护桩工程交给徐**施工。单价为18元／米，竣工验收合格后经项目经理或项目负责人签证单按实结算，工期执行主合同。2013年4月21日，徐**与东**公司的工地代表马**对围护桩的工程量进行结算，双方确认围护桩共计482根，桩长12米，送桩深度2.2米。东**公司供给徐**的管桩抵冲91000元。

原审法院另查明：2014年7月7日，第三人永超公司向东**公司出具收据一张，称中央华府综合楼的围护桩偏桩，扣除82740元作为处理费用。东**公司还提供围护桩的现场照片一组，以及第三人永超公司出具的设计变更通知单等证据，以证实徐**打桩存在质量问题。

一审法院认为

原审法院认为：东**公司将其分包施工的围护桩打桩工程交给徐**施工，徐**打桩的长度为6844.4米（482根×（桩长12米＋送桩2.2米）），工程款合计为123199元（6844.4米×18元），减去东**公司的管桩抵冲91000元，尚欠32199元。因东**公司提供的围护桩现场照片及收据、处理费用明细、设计变更通知单、内部结算单等证据能够证实，徐**打桩确实存在一定质量问题，故原审法院酌情认定扣减20000元，东**公司还应给付徐**12199元。对于徐**所称的后期停工45天，应补偿25000元，因其没有提供足够的证据证明停工的天数及应补偿的标准，故原审法院不予支持。对于东**公司所称徐**的送桩工程量包含在打桩的工程量之内，虽然双方在施工合同协议书对此没有明确约定，但徐**在打桩后与东**公司的工地代表马**对围护桩的工程量结算中包含了送桩深度2.2米，故应当予以计算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决：一、东**公司于判决生效之日起十日内给付徐**12199元；二、驳回徐**的其它诉讼请求。一审案件受理费1230元，由徐**、东**公司各负担615元。

上诉人诉称

上诉人徐**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审酌情扣减2万元偏桩费明显错误。一审法院依据东**公司、永**司单方复制的照片、工程概预算书及82470元收条酌情扣减2万元明显错误。照片、预算书不仅不能证明有偏桩，反而能证明没有偏桩的事实，482根管桩都是合格桩。东**公司、永**司主张偏桩损失费，就应当举证证明存在偏桩的事实。二、不支持停工补偿25000元系错判。徐**提供的证据已经证明了停工65天的事实，东**公司也对此予以了确认，但辩称不供桩是永**司不付款造成停工，责任应在永**司。永**司辩称停工65天是东**公司不供桩造成的，与其无关。徐**是打桩的，不供桩就停工，责任在东**公司，其应承担停工费用。停工65天，徐**仅主张45天6个工人的工资和伙食费。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判东**公司支付欠款57199元，并承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

上诉**桩公司答辩称：关于偏桩处理费，永**司及东**公司举证的收据、处理费用明细、照片、设计变更通知单、内部结算单等充分证明了徐**施工的围护桩存在质量问题，及第三人永**司扣除偏桩处理费82740元的事实。原审法院在确认了徐**施工的围护桩存在质量问题的情况下，酌情认定扣减2万元是错误的。且永**司扣除围护桩偏桩处理费用，依据双方协议约定，应由徐**承担。同时被扣除的费用永**司并未支付给东**公司。徐**无权向东**公司主张被永**司扣除的款项，偏桩处理费用应按实扣除。徐**上诉理由不能成立，应予驳回。关于停工补偿，根据双方的施工合同约定，东**公司积极争取补偿款，如索赔不成，不对徐**补偿。且徐**对其主张的停工时间及应补偿的标准没有提供证据证明。因此其主张的该损失无事实和法律依据。原审法院对此认定事实清楚，判决结果正确。综上，请求依法驳回徐**的上诉。

上诉**桩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：关于围护桩偏桩处理费的问题，永**司在工程款中扣除了中央华府综合楼围护桩偏桩处理费82740元，该损失是徐**造成的，该款项永**司也未支付给东**公司。因此，徐**无权向东**公司主张该款项，该款项应当从徐**的工程款中扣除。关于送桩是否应计算工程款的问题，送桩本身包含在打桩施工的内容中，工程量是按照桩长计算，如果送桩需要另行计算价款，双方应当在合同中明确约定，否则是不应当计算该送桩的工程款的。虽然徐**提供的工程量签认单中有送桩2.2米的内容，但是该记载并不证明该部分应当计算工程款。一审判决东**公司给付送桩款及计价标准明显没有事实依据。综上，一审法院部分事实认定不清，判决结果明显错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回徐**的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。

上诉人徐**答辩称：永**司与徐**签订的合同第9-3条款约定：施工中如出现断桩、严重偏位质量问题，由东**公司负责牵头，会同监理单位查明原因，设计单位提出变更意见，工期延误、费用损失由责任方承担。这条是对合同和质量的约定，现在徐**和永**司所提供的偏桩损失费用分7个项目，互相矛盾，且和管桩偏桩的处理方案毫不相关。7个项目费用中人工费就占了60300元。收据、照片、预算组成这三个证据都是捏造的，应驳回东**公司的诉求。关于送桩问题，打桩和送桩是不同的内容，结算工程量应包含两部分，此外，双方无合同约定的按照双方签证的工程量确定。

第三人永**司答辩称：永**司与徐**之间不存在合同关系，与东**公司的工程款已经结算完毕，工程款数额双方也予以了确认。永**司在本案中不承担任何民事责任。

二审期间，上诉人徐**向本院提交如下证据：

1、桩*验收基本规定一份，证明桩偏位小于等于15公分则为合格管桩；

2、工程概预算一份，证明7个费用组成没有一样费用和管桩有联系，证明管桩为合格管桩；

3、第三人永超公司照片一组，证明桩为合格管桩；

4、工资单一份，证明上诉人在停工期间发放的工资费用；

5、收据一份，证明申报的前期停工90天给了补偿金5万元，收据联在永**司财务科。

本院查明

经质证，东**公司认为：对证据1，只是学术著作，且该部分涉及的是桩基工程，并非是围护桩的问题，该证据与本案无关，不能达到徐**的证明目的。对证据2，不是徐**所陈述的那样，和管桩没有联系，不能证明其管桩施工合格。证明内容显示的均是为了处理偏桩产生的费用。对证据3，照片是剖面图，可明显看出管桩施工缝隙过大，有的部分超过20公分，有的达到28公分，恰恰证明了围护桩施工不合格，起不到围护作用的事实。对证据4，这份证据系徐**单方制作，对其真实性有异议，且该证据在一审未提交，工资发放的时间是2012年1月份，不能作为新证据，更不能证明其停工时间。对证据5，对其真实性不清楚，且只能证明是其曾经申请过，但第三人永超公司并未支付，同时也证明该项费用是徐**自己向第三人永超公司申请的事实。

经质证，第三人永**司认为：对证据1，东**公司将管桩施工工程违法分包给徐**，永**司保留追究东**公司违约责任的权利。对于工程围护桩存在偏桩的事实，我方与东**公司已经予以确认，对所发生的费用也予以确认并结算完毕。至于东**公司与徐**之间如何就偏桩费用进行结算与我方无关，偏桩的事实是客观存在的。对证据2，同东**公司质证意见。对证据3，可以充分证明偏桩的事实。对证据4，是徐**个人制作，对其证据三性均有异议。对证据5，与本案无关。

上诉**桩公司向本院提交如下证据：

1、（2015）海民初字第00653号民事判决书一份，证明双方在该案所涉及的施工合同中，明确约定送桩按实结算，同时也印证了送桩本身含在桩基施工里面，如需要另行计价，应明确约定；

2、涉案工程围护桩设计图及设计总说明各一份，证明围护桩是土建单位即永**司施工的辅助需要，围护桩是永**司根据需要进行设计，而不是其他设计单位所设计；

3、设计变更通知单，证明徐**所施工的围护桩不符合设计要求，而进行实际变更并采取相应的措施。

经质证，上诉人徐**认为：对证据1，真实性无异议，但本工程本来只需要打入地坪±0，由于工程变化需要把桩头打到2.2米深，属于变更工程，需要计算工程款。对证据2，设计图纸与徐**提供的图纸相符，桩*不论是哪一个单位设计，都必须遵守行业规则和国家立法。基坑平面图，上面说明很详细：1、管桩是支护结构；2、止水止淤桩，起止水止淤作用。名称都是桩，桩和桩是联系起来的，此外对时间提出异议。对证据3，对时间提出异议，打桩是2012年3月22日结束，按照合同约定是一个月内进行验收，但没有进行验收，大约在2012年5月左右，基础工程应完毕，但实际变更通知单，出具日期是2012年12月15日，是伪造的或事后追加的。

经质证，第三人永**司认为：证据1，与其无关，不予质证。对证据2、3的三性均无异议。

本院认证意见：对徐**所举证据1、2、3、5及东**公司所举证据1、2、3的真实性，本院审查后对其依法予以确认；对徐**所举证据4，本院审查后对其不予确认。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点：1、徐**主张的送桩2.2米的费用应否计入工程款；2、徐**主张的后期停工45天的损失是否存在及损失金额如何分担；3、涉案工程是否存在偏桩及偏桩损失费用如何分担。

本院认为：东**公司将涉案工程非法转包给徐**施工，双方之间签订的施工合同无效，但涉案工程已实际投入使用，徐**有权获得相应工程款。

关于第一个争议焦点，本院认为，涉案施工合同约定工程总量的计算方式为竣工时按实决算，东**公司对徐**的工程量确认为围护桩共计482根，桩长12米，送桩深度2.2米，故该送桩深度按照合同的约定应计算工程量，东**公司关于送桩2.2米的费用不应计入工程款的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。

关于第二个争议焦点，徐**举证其单方出具的工资单及决算书证明其后期因东**公司造成停工45天，并主张停工损失25000元，东**公司对此不予认可。本院认为，徐**未能提供充分证据证明后期停工的日期及损失金额，即使存在停工，徐**也未能提供充分证据证明系东**公司原因导致停工，故徐**关于东**公司应支付其停工损失25000元的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。

关于第三个争议焦点，本院认为，东**公司所举证据已能证明涉案围护桩存在偏桩等质量问题，依据涉案施工合同的约定，徐**应承担施工造成的桩偏位等质量事故造成的损失费用。关于损失金额及分担的问题，本院认为，东**公司举证其与永**司结算的围护桩偏桩处理费收据证明其因徐**施工存在偏桩造成的损失费用金额，但该损失费用金额未经徐**确认，原审法院根据本案偏桩事实酌定徐**分担20000元损失费用并无不当，本院对徐**及东**公司关于围护桩偏桩处理费的上诉理由和请求均不予支持。

综上，上诉人徐**和上诉**桩公司的上诉理由和请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1230元，由上诉人徐**、江苏**限公司各负担615元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日